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El artículo 233.1 g) del Codi Civil de Catalunya, permite solicitar como medida provisional el régimen de tenencia y administración de los bienes en comunidad ordinaria indivisa y de los que, por capítulos matrimoniales o escritura pública, estén especialmente afectos a los gastos familiares y, si el régimen es de comunidad, de los bienes comunes.

No obstante, esta medida no será adoptada en el pleito principal si ninguna de las partes ejercita junto al divorcio la acción de división de la copropiedad del bien en cuestión.

Es por ello que la Sentencia dictada por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha de 7 de octubre de 2014, ratifica la de primera instancia al denegar a uno de los cónyuges la atribución de la administración de una segunda residencia copropiedad de ambos, dado que ninguno de los dos ejercitó con el divorcio la acción de división de esa copropiedad, cuya acumulación permitían los artículos 232- 12 del Codi Civil de Catalunya y 437.4.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El Tribunal remite a las partes a solicitar esa medida en el pleito de división de la cosa común, en la que la podrán pedir conforme a lo previsto en el artículo 727.11ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

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Abogado de Barcelona especializado en Derecho de Familia y Sucesiones.

Llevo escribiendo en mi blog desde desde el año 2009. Más de 2.000 artículos con la pretensión de bajar al suelo la complejidad de esta parte del derecho, para los que no están acostumbrados a navegar a diario

Oscar Cano Fuentes ha escrito 2787 artículos.

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Atribución de la segunda vivienda en caso de divorcio

Cuando se produce el divorcio no sólo se pueden determinar, de mutuo acuerdo o de forma contenciosa, las medidas relativas a la pensión de alimentos, a la guarda y custodia, patria potestad, etc.

Sino que, además, se pueden establecer medidas de carácter patrimonial como pueden ser el reparto de los bienes comunes o la forma de contribución, por ejemplo, al pago de la hipoteca o créditos que recaigan sobre bienes comunes.

Otro posible pronunciamiento es el referido a la atribución de la segunda vivienda, el cual también puede ser objeto de pacto en el proceso de divorcio. Pero, ¿qué ocurre si no hay acuerdo entre los cónyuges para la atribución de la segunda vivienda?

La atribución de la segunda vivienda en caso de divorcio

La vivienda familiar o primera vivienda, en caso de divorcio es siempre atribuida al menor o menores, junto con el progenitor al que se le conceda la custodia. En casos de custodia compartida las reglas a aplicar son más específicas y puede acordarse tanto el uso simultáneo por ambos cónyuges como el uso por uno de ellos pero con una limitación temporal.

Por tanto, la primera vivienda o vivienda familiar en la que han residido ambos cónyuges y los menores, en su caso, seguirá concretas normas de uso y atribución, sin perjuicio de quien ostente la titularidad de la misma.

En los casos de segundas residencias o casas en el pueblo o en la playa, el criterio no es tan claro.

Razones de justicia y equidad harían que esta segunda vivienda fuera atribuida al cónyuge que no va a poder usar la primera vivienda, si bien esto no siempre sucede así, pues, salvo común acuerdo de los cónyuges, el Tribunal Supremo ha dictado una reciente sentencia que limita las posibilidades de realizar esta atribución.

La Sentencia del Tribunal Supremo 129/2016 de 03 de marzo de 2016: uso y disfrute de la segunda vivienda en casos de divorcio

Recientemente, el Tribunal Supremo ha abordado la problemática de aquellos casos en los que se produce un divorcio y los cónyuges no están de acuerdo sobre el uso que debe darse a la segunda vivienda.

En el caso de esta sentencia, el marido solicitaba que la primera vivienda fuera atribuida al hijo común y que la custodia fuese para la madre, por lo que podría vivir la madre en la vivienda familiar o primera vivienda.

Pero, el matrimonio tenía, además, una segunda vivienda. Habiendo sido atribuida la primera a la madre, el padre solicitaba que la segunda vivienda le fuese atribuida a él. Aspecto con el que la madre no estaba de acuerdo, si bien el Juez de Primera Instancia y, posteriormente, la Audiencia Provincial habían dado la razón al padre.

Ante esta situación, la madre recurrió en casación ante el Tribunal Supremo, el cual ha considerado que, al no existir un acuerdo entre los cónyuges para la atribución de la segunda vivienda, en el proceso de divorcio no podrá el juez determinar qué debe hacerse con ella, por lo que tendrían que acudir a otra vía judicial, de forma que en el divorcio sólo se pueda decidir sobre la primera vivienda o vivienda familiar.

Así, destaca el Tribunal Supremo que «Desde la entrada en vigor de la Ley 30/1981, de 7 julio , que introdujo el divorcio como forma de disolución del matrimonio y sus efectos, se ha discutido acerca de la posibilidad de atribuir las denominadas segundas residencias en el curso del procedimiento matrimonial. El art. 91 CC solo permite al Juez, en defecto de acuerdo, o de no aprobación del acuerdo presentado, atribuir el uso de la vivienda familiar, siguiendo los criterios que establece el art. 96 CC . El art 774.4 LEC repite la misma regla. De donde debemos deducir que el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, no puede ser efectuado por el juez en el procedimiento matrimonial seguido con oposición de las partes o, lo que es lo mismo, sin acuerdo.»

Por tanto, en casos de divorcio y sin acuerdo entre las partes sobre el uso y atribución que deba darse a segundas residencias o locales, el juez no va a poder dárselo a uno u otro, de forma que se hace necesario un procedimiento judicial específico separado del divorcio.

Atribución de la segunda vivienda en caso de divorcio

Uso de segunda vivienda y divorcio

Extracto del post: en esta entrada vamos a explicar si, dentro de un proceso de divorcio o separación matrimonial, se puede atribuir a uno de los cónyuges que se divorcia, el uso de segunda vivienda adquirida durante el matrimonio.

Post editado por el abogado en Granada, Ramón Escribano Garés, experto en divorcios y derecho de familia, en fecha 28-3-2016.

*.- Uso de segunda vivienda y divorcio: Planteamiento:

Como es sabido, cuando un matrimonio pretende divorciarse y plantea un proceso de divorcio, como consecuencia del mismo se deben adoptar una serie de medidas que derivan de ese divorcio, como son la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, el pago de una pensión compensatoria a nuestro ex, el pago de una pensión de alimentos a los hijos, los derechos de visita que corresponden al progenitor no custodio, etc.

Pero ¿qué ocurre si el matrimonio que pretende divorciarse tiene además de la vivienda habitual familiar una segunda vivienda?, ¿se puede atribuir por el juez que conoce del divorcio el uso de segunda vivienda?. Seguidamente pasamos a responder a esta pregunta.

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*.- Uso de segunda vivienda y divorcio: Posición del Tribunal Supremo al respecto:

La pregunta que hemos dejado indicada anteriormente viene resuelta por una reciente sentencia del Tribunal supremo de fecha 3 de Marzo del 2016. El Tribunal Supremo entiende, que dentro de un proceso de divorcio, no cabe atribuir a ningunos de los cónyuges el uso de segunda vivienda que exista dentro de los bienes del matrimonio.

 Los derechos que pudieran corresponder a cada cónyuge sobre el uso de segunda vivienda, se deberán determinar en el proceso correspondiente de liquidación de bienes gananciales, si estos existían, o bien, para caso de haberse regulado dicho matrimonio por el régimen de separación de bienes, por el proceso judicial civil correspondiente a la cuantía.

A este respecto dice expresamente que:

“ El art. 91 CC solo permite al Juez, en defecto de acuerdo, o de no aprobación del acuerdo presentado, atribuir el uso de la vivienda familiar, siguiendo los criterios que establece el art. 96 CC . El art 774.4 LEC repite la misma regla.

De donde debemos deducir que el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, no puede ser efectuado por el juez en el procedimiento matrimonial seguido con oposición de las partes o, lo que es lo mismo, sin acuerdo.”

En esa misma sentencia, el Tribunal Supremo explica las razones de la anterior conclusión, y en concreto, son las siguientes:

1ª La atribución de otras residencias de la familia o de otros locales debe efectuarse de acuerdo con las reglas del régimen económico matrimonial que rija las relaciones entre cónyuges.

2ª La sentencia que decreta el divorcio o la separación, declara la disolución del régimen. Puede declarar también su liquidación, pero para ello debe seguirse el procedimiento del art. 806 y ss LEC , en defecto de acuerdo previo.

• 3ª Cuando los cónyuges se rijan por un régimen de separación de bienes, no se producen problemas de atribución de bienes, porque los patrimonios están claramente fijados.
• Por ello, el juez de familia no tiene competencia para atribuir el uso de bienes distintos de aquellos que constituyen la vivienda familiar.
• En consecuencia, el Tribunal supremo fija la siguiente doctrina por la que deben regirse las Audiencia Provinciales:

“ En los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar.”

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¿Se puede atribuir el uso de la segunda vivienda no familiar?

La vivienda familiar tiene una especial protección en nuestro ordenamiento jurídico, entendiendo por domicilio familiar aquel donde tiene lugar la convivencia de la pareja, aunque no residan permanentemente en ella.

Y se protege atribuyendo su uso en los procesos contenciosos  en primer lugar a los hijos y al progenitor con quien convivan y en  ausencia de éstos si se solicita se puede atribuir a un  cónyuge, normalmente por un tiempo determinado cuyo interés, atendidas las circunstancias concurrentes  lo hicieran aconsejable, por ser su interés  el más necesitado de protección (Articulo 91 y 96 del Código Civil).

¿Pero qué pasa con el uso de las segundas residencias, las casas de la playa,  los locales de negocios  o cualquier otro inmueble que ambos poseen? ¿Los jueces pueden atribuir su uso al  cónyuge al que no se le ha atribuido el de la vivienda familiar?

                        El problema solo se plantea cuando ambas partes no han alcanzado un acuerdo y es el juez el que tiene que pronunciarse sobre este extremo.

Y la respuesta es categórica y contundente: el juez no puede pronunciarse sobre el uso de estos inmuebles, por injusto que parezca. El cónyuge a quién no se le ha atribuido el uso de la vivienda familiar no puede fijar su residencia en este segundo inmueble con amparo judicial.

El Tribunal Supremo en el año 2012, ya dictó sentencia en este sentido, recogiendo el criterio mayoritario que venían declarando las Audiencias Provinciales, pero como se han seguido dictando sentencias contradictorias, nuestro Alto Tribunal con fecha 3 de marzo de 2016, dictó sentencia de unificación de doctrina , dictaminando que en un proceso de separación o divorcio el Juez no puede determinar qué hacer con el uso de ese otro inmueble, sino que el cónyuge que pretenda su uso ,tiene que acudir a otra vía judicial, distinta  puesto que en el proceso de divorcio o separación solo permite dictar pronunciamientos sobre la vivienda familiar.

Para llegar a esta conclusión además de invocar los artículos del Código Civil arriba citados, cita  también el artículo 774.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :” en defecto de acuerdo entre los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo , el tribunal determinará en la propia sentencia las medidas…… en relación con los hijos,  la vivienda familiar…..”

Y aduce otras razones, entre las que destaco:

1. a) La atribución de otras residencias de la familia o de otros locales debe efectuarse de acuerdo con las reglas del régimen económico matrimonial que rija las relaciones entre las partes, puesto que no se prevé legalmente que haya que proteger de ninguna forma especial ningún otro interés.
2. b) O bien que si el régimen económico del matrimonio fuese el de separación de bienes, el problema no se plantearía, porque los patrimonios ya estarían definitivamente fijados.

En definitiva, aunque los preceptos legales no se discuten, están vigentes y hay que aplicarlos, nos deberíamos plantear modificarlos, o al menos dotar de protección legal también otros intereses y necesidades,  para evitar las situaciones injustas que se producen con frecuencia.

Es cotidiano a día de hoy, y en los supuestos de atribución de custodia exclusiva a un progenitor, – que todavía son muy numerosos-, que el que tiene que salir de la vivienda conyugal,  tiene  que procurarse  y abonar el alquiler de otra, a pesar de que ser copropietario de un segundo inmueble, y además  pagar la parte proporcional que le corresponda de la cuota de hipoteca del domicilio conyugal y atender a los gastos de ese segundo inmueble que no puede ocupar.

El Juez no puede atribuir el uso de una segunda vivienda que no es la familiar

El artículo 91 del Código Civil, al referirse a los efectos de la separación o divorcio, indica que el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges, determinará las medidas en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio y la liquidación del régimen económico.

En relación a la vivienda familiar, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha estimado un recurso de casación en materia de Derecho de Familia en un asunto que presentaba interés casacional, fijando doctrina jurisprudencial sobre una materia en la que existía jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

Los hechos objeto de enjuiciamiento parten de una demanda de divorcio interpuesta por el marido.

Tanto la sentencia del Juzgado de Primera Instancia como la de la Audiencia Provincial atribuyeron a la mujer el uso de un local que era privativo del marido por reparto en la liquidación de la sociedad de gananciales, al ejercer esta en él su profesión, considerándose que ese uso lo era en interés de los hijos.

La cuestión jurídica planteada en casación por el marido por la vía del interés casacional se refiere a la posibilidad de atribuir en un procedimiento matrimonial el uso de una segunda residencia o de locales que no constituyan vivienda familiar.

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo adopta como doctrina jurisprudencial la posición mayoritaria de las Audiencias Provinciales, que considera que esta atribución no es posible.

En la solución se atiende, entre otras razones, a la interpretación literal del Código Civil (artículos 91 y 96) y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 774.

4) y se fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar.

Texto completo (pdf): STS 3057/2012 Sala Civil no atribucion vivendas y locales distintos de la vivienda familiar  

Fuente: Poder Judicial

Atribución judicial del derecho personal de uso de las segundas residencias o de viviendas distinta a la familiar tras la ruptura matrimonial

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Desde 1981 que se introdujo el divorcio como forma de disolución del matrimonio y sus efectos, se ha discutido acerca de la posibilidad de atribuir las denominadas segundas residencias en el curso del procedimiento matrimonial y tras su ruptura.

El artículo 91 del Código Civil solo permite al juez, en defecto de acuerdo, o de no aprobación del acuerdo presentado, atribuir el uso de la vivienda fami- liar, siguiendo los criterios que establece el artículo 96 del Código Civil. El artícu- lo 774.4 LEC del año 2000 sigue la misma regla.

Tampoco el artículo 233-20.

6 del Código Civil de Cataluña permite en principio esta atribución, sino que solo prevé esta posibilidad en el caso que la segunda vivienda sea más apta para satisfacer la necesidad de los hijos y del progenitor custodio siendo además, la propia autoridad judicial la que procederá a sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias.

• Algún sector doctrinal entiende que «los criterios determinantes de la atribución del uso de segundas residencias están relacionados con el nivel económico de la familia, con sus hábitos y con su uso efectivo hasta el momento de la crisis matrimonial, es decir, cuando esta residencia haya sido de gran relevancia para la vida familiar antes de la crisis, atendiendo al nivel de vida de sus miembros».
• Por el contrario entiendo que no debemos olvidar que la razón por la que el artículo 96 del Código Civil atribuye a los hijos el uso de la vivienda familiar
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• radica en la protección de los intereses de los menores, a lo que también se equipara el de los mayores incapacitados, y resulta indirectamente beneficioso para ellos, la alternativa de las segundas residencias y su atribución ya sea al padre no custodio, o en caso de custodia compartida ya sea la otra residencia conocida donde vivir cuando estén bajo la custodia del otro progenitor… O, como el propio artículo del Código Civil de Cataluña, indica cuando sea el juez quien la considere más idónea pensando en el propio interés supremo de los menores.
• No obstante, no puede utilizarse este planteamiento para la atribución del uso de cualquier bien inmueble que no constituya la vivienda familiar, como nos recordó la STS de 9 de mayo de 2012, recurso 1781/2010, la cual estableció con claridad como doctrina que en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar, de ahí que no fuera procedente laatribución a la esposa, como despacho profesional, de una vivienda propiedad del esposo que no constituía el domicilio familiar.

1. La cuestión es interesante puesto que la jurisprudencia menor de las Audiencias estaba dividida hasta el pronunciamiento del TS.
2. Así nos encontramos con que como el artículo 96 del Código Civil no prevé la asignación de otra vivienda distinta a la familiar, las SSAP de Valencia, de 4 diciembre; la SAP de Valencia, de 12 de diciembre, y la SAP de Valencia, de
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4. 27 de marzo de 2003… siguen el criterio legal, más restrictivo, en base a que el señalado precepto a efectos de la atribución del uso por el juez tras la ruptura se refiere tan solo a la vivienda familiar, pero no a otras viviendas propiedad de los cónyuges en la que la familia no ha residido habitualmente en ellas, o son distintas de aquella que abrigó la intimidad de la familia…

Frente a aquellas sentencias que atendiendo al caso concreto, posibilitan la atribución de viviendas distintas para cada uno de los cónyuges a los solos efectos de cubrir las necesidades de habitación y respecto de inmuebles que sean propiedad de ambos cónyuges con carácter ganancial. Es lo que ocurre en la SAP de Madrid, de 25 mayo de 2001, donde se otorga —en definitiva sin salirse del marco legal— el uso de la vivienda familiar a la esposa custodia de los menores y la segunda residencia al otro cónyuge.

En la SAP de Madrid, Sección 24.

ª, de 13 de marzo de 2003, se modifica la atribución del uso de la vivienda familiar, en base al criterio de que ninguno de los esposos constituye el interés más necesitado de protección, por lo que, y en aras a facilitar y promover la pronta y fluida liquidación de la sociedad conyugal, y habiendo segunda vivienda susceptible de utilización, procede asignar a cada esposo el uso alternativo por años de ambas, hasta que la liquidación tenga lugar. Se posibilita así, el intercambio de las viviendas y la utilización de la segunda residencia siendo el fundamento en este caso del derecho de uso las necesidades de habitación con una limitación temporal concretada y referida a la liquidación del patrimonio que conforma la sociedad de gananciales. Y todo ello porque tras la ruptura no hay hijos.

• Existe también una postura intermedia, consistente en declarar la negación de la atribución del uso y disfrute de vivienda distinta a la habitual, y la asignación de la administración a uno de los cónyuges. Así podemos analizar la sentencia
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• de la AP de Madrid, de 19 de julio de 2005, que señala que la atribución del derecho personal de uso tras la crisis matrimonial del artículo 96 del Código Civil, no impide que las segundas residencias sean atribuidas a uno u a otro para su administración al ser objeto del patrimonio conyugal hasta su definitiva liquidación, momento en que se establecerá el destino final del mismo.
• La SAP de Madrid, de 25 septiembre de 2007, en el mismo sentido, indica además, basándose en el artículo 47 CE, que no cabe que uno de los cónyuges
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• quede desamparado al salir del domicilio conyugal, teniendo derecho a ocupar una vivienda digna que además se encuentra dentro del patrimonio familiar.

La STS, de 27 de febrero de 2012, se había referido a la atribución del derecho personal de uso de la vivienda que fue atribuido al esposo en la sentencia de divorcio al ser el suyo el interés más necesitado de protección ya que desempeñaba en ella su actividad profesional y un pronunciamiento distinto supondría un deterioro económico de la familia en perjuicio del hijo menor.

Pero además, había señalado que la acción de división de la comunidad de bienes no extingue el derecho de uso atribuido al marido copropietario, cuyo interés se ha considerado el más digno de protección y por ello, se le atribuyó el uso en su momento, sin que se hayan producido circunstancias modificativas que ahora obliguen a reconsiderar su mantenimiento. Su derecho es oponible a terceros.

El Tribunal Supremo ha llegado a la conclusión de que la atribución del uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, no puede ser realizado por el juez en el procedimiento matrimonial seguido con oposición de las partes o, lo que es lo mismo, sin acuerdo. La citada STS, de 9 de mayo de 2012, recurso 1781/2010, concretó, a fin de unificar doctrina de las Audiencias que:

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«1.ª La atribución de otras residencias de la familia o de otros locales debe efectuarse de acuerdo con las reglas del régimen económico-matrimonial que rija las relaciones entre cónyuges. 2.ª La sentencia que decreta el divorcio o la separación, declara la disolución del régimen.

Puede declarar también su liquidación, pero para ello debe seguirse el procedimiento del artículo 806 y siguientes LEC, en defecto de acuerdo previo. 3.ª Cuando los cónyuges se rijan por un régimen de separación de bienes, como ocurre en este caso, no se producen problemas de atribución de bienes, porque los patrimonios están claramente fijados.

Por ello, el juez de familia no tiene competencia para atribuir el uso de bienes distintos de aquellos que constituyen la vivienda familiar. Un argumento a favor de esta conclusión la proporciona el artículo 103.4.

ª del Código Civil, que permite en medidas provisionales que pueden convertirse en definitivas, señalar qué bienes gananciales hayan de entregarse a cada cónyuge para su administración y disposición, previo inventario y con la obligación de rendir cuentas. Esta regla no es aplicable al régimen de separación de bienes».

1. Partimos de la doctrina jurisprudencial de que el derecho de uso entre los cónyuges no constituye un derecho real, sino que se trata de una limitación de la facultad de disponer del propietario, que el titular puede oponer a terceros.
2. La STS de 859/2009, de 14 de enero de 2010, formuló la siguiente doctrina: «…de la ubicación sistemática de este precepto y de la consideración de los intereses a los que atiende su contenido se desprende que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección».
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4. Previamente la RDGRN, de 10 de octubre de 2008, concretó como el derecho de uso de la vivienda familiar no es un derecho real, pues la clasificación de los derechos en reales y de crédito se refiere a los derechos de tipo patrimonial, y el derecho expresado no es de carácter patrimonial, sino de carácter familiar.

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