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• FECHA DE RESOLUCIÓN DEL CASO: 20-11-2017
• Materia:
• Especialidad:
• Número: 9085
• Tipo de caso: Caso Judicial

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En la fecha indicada, el demandante elevó a escritura pública un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con la entidad bancaria demandada sobre la vivienda, sita en San Vicente de la Barquera.

En relación al préstamo, se considera que no se han tratado ni informado debidamente, extremos recogidos en el mismo, respecto a los cuales se va a solicitar la nulidad, por considerarse abusivos.

El demandado, insta a que se declare la nulidad y no se incorpore la estipulación referente a la atribución de los gastos de constitución de hipoteca.

El objetivo del cliente abarca fundamentalmente dos pretensiones:

1. Que se declare la nulidad de la clausula relativa a los gastos de constitución de hipoteca en su totalidad, por su carácter abusivo al imponer el abono de la totalidad de los gastos de dicho contrato al demandante, así como declarar la subsistencia del resto del préstamo hipotecario.

2. Que se declare la nulidad de la clausula relativa a los intereses moratorios de la hipoteca, por su carácter abusivo al ser unos intereses extremadamente altos.

3. Que se determine la subsistencia del resto del préstamo hipotecario

La estrategia seguida por el abogado para conseguir los objetivos planteados es la siguiente:

1. En primer lugar, demostrar que no ha existido negociación de las clausulas controvertidas, siendo este un requisito imprescindible en las condiciones generales de la contratación. Así pués, dejará patente que su cliente no ha podido comprender ni valorar el alcance de las condiciones del prestamo suscrito con la entidad bancaria
2. En relación a las clausulas mencionadas, hará constantes referencias a reiterada jurisprudencia dictada al respecto, que respalda su nulidad.

El procedimiento judicial

• Orden Jurisdiccional: Social

Que se declare la nulidad de las clausulas abusivas, relativas a los gastos hipotecarios y recargos moratorios, subsistiendo el resto del préstamo.

Parte Demandada:

Que se desestime íntegramente la Demanda formulada por el demandante en relación a los gastos hipotecarios, absolviendo a la entidad bancaria de todos los pedimentos realizados en su contra.

• La inexistencia de una negociación de las clausulas abusivas.
• Que la clausula de los gastos hipotecarios, es abusiva por repercutir toda obligación en el consumidor de forma indiscriminada.

Que se desestime íntegramente la Demanda formulada por el demandante en relación a los gastos e intereses moratorios, absolviendo a la entidad bancaria de todos los pedimentos realizados en su contra.

• Escritura del préstamo hipotecario.
• Requerimiento para la eliminación de las clausulas sin respuesta por parte del demandado.

• Todos los archivos públicos y privados que tengan relación con el presente procedimiento.

• Misma que documentación aportada

• Fecha de la resolución judicial: 20-11-2017

• Fallo o parte dispositiva de la resolución judicial:
• Se ESTIMA PARCIALMENTE la Demanda interpuesta y en consecuencia:
• 1) Se declara la nulidad por abusivos de la clausula quinta sobre “Gastos a cargo de la parte prestaría “solo en las partes
  establecidas en la presente resolución, manteniendo la vigencia del resto de la cláusula.
• 2) Se condena a la entidad Bancaria a eliminar las partes de dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario declaradas nulas.
• 3) Se condena a la Demandada a pagar las cantidades percibidas en exceso por aplicación de la cláusula declarada parcialmente nula.
• 4) No se condena a la Demandada restituir los gastos relativos a los impuestos.
• Fundamentos jurídicos de la resolución judicial:

• La Sentencia considera nulas las clausulas objeto del procedimiento; entendiendo que son condiciones generales de la contratación, ya que no están negociadas individualmente, que resultan abusivas y ocasionan un gran perjuicio para el consumidor.
• Para ello se sirve de la jurisprudencia aportada alegando que no se respeta la buena fe ni el equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. Concretamente se refiere a aquellas cargas impuestas al consumidor haciéndole cargo de todos los gastos derivados del préstamo, imponiéndole unos intereses extremadamente altos, añadiéndole una clausula por vencimiento anticipado la cual otorga un abuso de poder manifiestamente desproporcionado al acreedor.

Jurisprudencia

• Audiencia Provincial de Cádiz, núm. 52/2006, de 11-05-2006. CasosReales.Jurisprudencia. Marginal: 138959

Sentencias Tribunal Supremo cláusulas abusivas hipotecas

Las cláusulas abusivas son aquellas estipulaciones que el banco establece de forma unilateral en una hipoteca, generando un desequilibrio en los derechos y obligaciones entre el consumidor y el banco.

Las cláusulas abusivas puede declararse nulas, si hay falta de transparencia por parte del banco al incorporarla a una hipoteca con un consumidor.

¿Qué cláusulas hipotecarias se han declarado abusivas?

Estas son algunas de las cláusulas abusivas de las hipotecas, siendo la más conocida por su repercusión en medios de comunicación y por su trascendencia económica para el consumidor, la cláusula suelo.

Cláusula suelo hipoteca

IRPH hipoteca

Gastos hipoteca

Comisión de apertura hipoteca

Vencimiento anticipado hipoteca

Anatocismo hipoteca

Consecuencia de una cláusula abusiva en la hipoteca

Si una cláusula es declarada abusiva por el Juzgado, es nula, como si nunca hubiese existiese, por lo que el banco tendrá que devolver todo lo cobrado por la aplicación de esa cláusula, son los intereses correspondientes, además de eliminarla de la hipoteca para siempre.

¿Quieres saber si tu hipoteca tiene una cláusula abusiva?

Revisa la escritura de tu hipoteca, y las facturas de gastos que pagaste con su formalización, probablemente puedas reclamar y conseguir la nulidad de las cláusulas abusivas y recuperar el dinero pagado en exceso.

Si tienes dudas, envíanos la escritura de la hipoteca y la revisamos nosotros. No te costará nada y en caso de reclamar al banco, sólo cobramos si ganamos y recuperas el dinero por la aplicación indebida de la cláusula abusiva. En caso de condena en costas al banco, nos pagarán nuestros honorarios, y si ganamos sin costas, sólo nos tendrás que pagar el 15% + iva de la cantidad recuperada.

Sentencia TS 9/05/13. El Supremo declara nula por abusiva la cláusula suelo de una hipoteca, pero sin efectos retroactivos, es decir sin devolución de lo pagado.

Cláusulas abusivas de hipotecas: qué son y cómo quitarlas

¿Qué es una cláusula abusiva?

La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios dice lo siguiente sobre las cláusulas abusivas: “son aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.

La ley dice también que si una cláusula no ha sido negociada individualmente, será abusiva si se impide al cliente que conozca su existencia y su contenido.

Para ser válida, esta cláusula debe estar redactada de una manera concreta, clara y sencilla tanto en el contrato como en la información precontractual, con un texto de tamaño adecuado que sea fácil de leer.

 ¿Y cómo se trasladan estos dos puntos a las hipotecas? Explicado en pocas palabras, cualquier cláusula de tu contrato hipotecario puede considerarse abusiva si el banco te la incluyó sin explicarte su existencia o sus consecuencias y te provoca un perjuicio. Es decir, te cuesta dinero, te coloca en una posición de vulnerabilidad, falta a tus derechos, etc.

¿Qué pasa si una cláusula de mi hipoteca es abusiva?

Si llevas a tu banco a los tribunales por la inclusión de cláusulas abusivas y el juez sentencia a tu favor, las cláusulas reclamadas se eliminarán de tu contrato. Además, tendrás derecho a recuperar todo el dinero que el banco te haya cobrado indebidamente por su aplicación. Más abajo te explicamos cómo puedes reclamar.

¿Qué cláusulas hipotecarias se han declarado abusivas?

Toda esta teoría está muy bien, pero lo que más te interesa es saber qué cláusulas hipotecarias son abusivas en la práctica. Durante los últimos años, los tribunales españoles y europeos han anulado varias cláusulas que los bancos incluían en sus hipotecas de manera habitual. Estas son las más destacadas.

La cláusula suelo

La más famosa es, seguramente, la cláusula suelo. Esta establece el interés mínimo que puede tener una hipoteca variable si el euríbor baja.

Muchos bancos incluyeron este suelo en las hipotecas de sus clientes sin explicarles su existencia o sus efectos, una práctica que fue considerada abusiva por el Tribunal Supremo.

Si tu préstamo tiene esta cláusula (revisa bien tu contrato), puedes reclamar que te la eliminen y que te devuelvan todo lo que hayas pagado de más por su culpa.

Los gastos de formalización de la hipoteca

Antes del 16 de junio de 2019, los bancos cobraban al cliente prácticamente todos los gastos asociados a la formalización de una hipoteca: la notaría, el registro, la gestoría, la tasación y los impuestos. Pero esta práctica fue declarada abusiva por el Supremo, porque la entidad debía hacer frente, por ley, a todos los gastos de registro, gestoría y tasación y a la mitad de los de notaría.

La cláusula de vencimiento anticipado

La cláusula de vencimiento anticipado se activa cuando el hipotecado no paga varias cuotas y permite que el banco dé por finalizado el contrato e inicie el proceso para embargar la casa.

En muchos préstamos firmados durante la crisis financiera iniciada en 2008, esta cláusula podía activarse cuando el cliente dejaba de pagar una sola cuota.

La justicia española sentenció que esto era ilegal porque generaba un importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes.

Desde 2019, además, hay una ley que regula esta cláusula y que tiene carácter retroactivo.

No importa cuándo contrataste tu hipoteca o lo que se indique en su escritura: solo pueden embargarte la casa si dejas de pagar un mínimo de 12 cuotas (son 15 si ha pasado ya la mitad del plazo).

Si el banco te manda un aviso de embargo antes de que llegues a ese número, puedes reclamar para que no pueda aplicarlo hasta que alcances el nivel de impago que dice la ley.

Las hipotecas multidivisa

Una hipoteca multidivisa también es abusiva, según el Tribunal Supremo, si la contrataste sin que el banco te explicara su funcionamiento.

Estos préstamos se conceden en una moneda extranjera y su importe pendiente puede dispararse si el valor de esa divisa sube respecto al euro, pero a muchas entidades se les “olvidó” informar a sus clientes sobre ese gran riesgo.

Actualmente, la oferta de hipotecas multidivisas está limitada por ley, aunque varios bancos, como Santander, Bankinter y BBVA, piden desde hace años que se revise su concesión.

El IRPH

Para terminar, algunos juzgados españoles de primera instancia también consideran abusivo el IRPH, que es un índice alternativo al euríbor que se usa para calcular el interés de las hipotecas variables (a día de hoy, los préstamos referenciados a este indicador son minoritarios). Su argumento es que los bancos que utilizan el IRPH no son transparentes, porque no explican al cliente que pagarán más que si su interés se calcula con el euríbor.

En cambio, el Tribunal Supremo no considera abusivo su uso, porque es un índice legal, si  se informa al cliente debidamente que se empleará para calcular su interés. La última palabra la tendrá la justicia europea, que tiene pendiente determinar si es válido utilizar el IRPH o no.

En nuestra página sobre el IRPH te explicamos con más detalle qué es este índice, por qué muchas personas lo consideran ilícito y cómo puedes deshacerte de él si lo tienes en tu hipoteca.

Cómo reclamar la anulación de estas cláusulas

¿Crees que tu hipoteca incluye estas u otras cláusulas abusivas? Nuestro consejo es que, primero, revises la escritura para comprobar si tu banco te “coló” alguna de ellas. Si es así, puedes reclamar que te las anulen por las siguientes vías:

• Reclamar ante tu propio banco. Consiste en mandar un escrito al Servicio de Atención al Cliente de tu entidad para exigir que eliminen la cláusula y te devuelvan lo que te hayan cobrado de más por su aplicación, si es el caso. En nuestra página sobre reclamaciones bancarias explicamos con más detalle cómo funciona este proceso. Es la vía más rápida (tardarás un máximo de un mes en recibir una respuesta), pero las entidades suelen rechazar las reclamaciones para ganar tiempo.
• Llevar al banco ante los tribunales. Consiste en presentar una denuncia ante el juzgado que te corresponda. Si el juez considera abusiva la cláusula, ordenará a la entidad que te la elimine del contrato y que te devuelva todo lo que te haya cobrado indebidamente. Es una vía más lenta, porque tardarás varios meses (incluso años) en obtener una sentencia y el banco puede presentar recursos a instancias superiores.

Como la justicia española está saturada, en 2018 se crearon juzgados exclusivos en varias provincias que se dedican en exclusiva a las reclamaciones por cláusulas hipotecarias abusivas.

En esta guía gratuita, elaborada por los analistas de HelpMyCash, podrás ver si hay un juzgado de estas características en tu provincia.

Si no lo hay, tendrás que acudir al juzgado de primera instancia que se ocupe de tu región.

Desde HelpMyCash te recomendamos reclamar primero ante tu banco y, si no te da la razón, ir a los tribunales. Así, si tu entidad acepta tus exigencias, te ahorrarás pasar por todo el proceso judicial: contratar a un abogado, esperar a la sentencia, etc.

¿ Se puede reclamar por cláusulas abusivas en hipotecas canceladas?

• Una de las alegaciones que hacen los bancos ante las demandas que se les interponen por cláusula suelo es que, si la hipoteca ya ha sido pagada y cancelada, no puede reclamarse por algo que ya ha finalizado.
• Ante esas alegaciones, al principio, hubo posturas duditativas por los Juzgados sobre si se podía o no reclamar por una hipoteca cancelada.
• Sin embargo, la postura mayoritaria es que, aunque se haya interpuesto la demanda, una vez cancelada la hipoteca, se puede condenar al banco a devolver las cantidades cobradas indebidamente, no solo por cláusula suelo, sino también por otras cláusulas abusivas como comisión de apertura, intereses de demora o gastos de hipoteca.

HIPOTECA CANCELADA: ¿ EXISTEN LAS CLÁUSULAS CUANDO SE PRESENTA LA DEMANDA?

En los casos de hipotecas canceladas, los bancos suelen alegar que las cláusulas, cuya nulidad pretende el cliente por abusivas, ya no existían a la fecha de la presentación de la demanda porque el contrato de préstamo ya había sido cumplido y consumado en todos sus extremos.

Advierten que no procede declarar la nulidad de unas cláusulas de un contrato que ya no existía conforme a los Principios de Seguridad Jurídica y de Orden Público Económico, por lo que no cabe anular una cláusula o un contrato que ya no existe.

LA NULIDAD ABSOLUTA NO PRESCRIBE

1. En materia de cláusulas abusivas bancarias se establece la nulidad absoluta de las mismas lo que suponer que se tengan como si nunca hubieran existido.

2. Esto supone la nulidad absoluta, no relativa, de dichas cláusulas que se puede producir, incluso, sin que ninguna de las partes la alegue en juicio( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2015).
4. Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Abril de 2013, entre otras) que la nulidad absoluta no tiene plazo de prescripción no de caducidad.
5. De esta forma la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, de modo, que el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente.
6. Por todo ello, es indiferente que el préstamo o hipoteca haya sido ya pagado o cancelado: esto no impide que se pueda instar la nulidad de la cláusula suelo o de cualquier otra cláusula abusiva.

EJEMPLO: ARRENDADOR QUE PUEDE RECLAMAR RENTAS AL INQUILINO QUE HA DEJADO LA VIVIENDA

Para comprender que la acción no prescribe debemos pensar en un contrato de arrendamiento que se haya extinguido por expiración del plazo. Nada impediría al arrendador reclamar las rentas vencidas y adeudadas, por más que el contrato en sí se haya extinguido.

Pues igualmente, aquí, se trata de una acción de nulidad que pretende la eliminación de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

Por lo tanto al estar ante una acción de nulidad y no ante una acción resolución contractual, no hay prescripción y el cliente puede recuperar todo su dinero.

El Supremo desestima la pretensión de nulidad de la cláusula que establece una comisión por cancelación anticipada de una hipoteca

Préstamo hipotecario. Cláusulas abusivas. Comisión por cancelación anticipada. No procede la declaración de nulidad de la cláusula.

La Audiencia Provincial ha basado su decisión de considerar abusiva la cláusula que establece una comisión del 1% del capital reembolsado para el caso de cancelación anticipada total del préstamo hipotecario, en que la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, debía interpretarse conforme exigía la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso, cuyo plazo de trasposición había vencido el 21 de marzo de 2016 sin haber sido traspuesta.

El TJUE ha declarado recientemente que «el principio de interpretación conforme del Derecho nacional tiene determinados límites.

Así, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes del Derecho interno está limitada por los principios generales del Derecho y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional».

El razonamiento de la Audiencia Provincial también es incorrecto porque lo que debe servir para realizar la «interpretación conforme» de la norma nacional es la propia directiva, no un anteproyecto de ley destinado a trasponerla.

En conclusión, la interpretación hecha por la Audiencia Provincial no solo no es conforme con la Directiva 2014/17/UE sino que es abiertamente contraria a la misma, ya que también la directiva, al regular su ámbito temporal, establece expresamente su no retroactividad, regulando en su art. 43 que la directiva «no se aplicará a los contratos de crédito en curso antes del 21 de marzo de 2016». En consecuencia, se estima el recurso de casación de la entidad bancaria y con ello, se desestima la pretensión de que se declare nula, por abusiva, la cláusula que establece una comisión de un 1%. No es procedente declarar la nulidad de la comisión de cancelación anticipada de un préstamo hipotecario concertado en 2003 invocando la interpretación de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, conforme a la Directiva 2014/17/UE, de 4 de febrero.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 4 de mayo de 2022, recurso 7/2019)

Nulidad de cláusulas abusivas en hipoteca en ejecución

Se presenta sentencia que declara la nulidad por abusiva de las cláusulas 6, relativa a los intereses de demora, y 6 bis, relativa a la cláusula de vencimiento anticipado, de una hipoteca que está en ejecución.

El fallo que declara la nulidad dice que deben tenerse por no puestas las citadas cláusulas y decreta el archivo del procedimiento.

El mandamiento sólo ordena la cancelación de la nota marginal de expedición ¿Debe cancelarse, además, las cláusulas declaradas nulas? ¿y la responsabilidad hipotecaria por intereses de demora?

Como consecuencia de la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 y la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 se están presentado en el Registro de la Propiedad mandamientos judiciales por los que, al haber sido declarada nula la cláusula de vencimiento anticipado, se decreta el sobreseimiento del procedimiento y se ordena la cancelación de la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas a que se refiere el artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En la resolución judicial que se testimonia en el mandamiento es igualmente frecuente que se declare la nulidad de la cláusula de intereses de demora, por exceder los pactados del límite que señaló el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de junio de 2016.

Se plantea en consecuencia si al practicar la inscripción solicitada debe el registrador limitarse a efectuar lo ordenado en el mandamiento, es decir, cancelar la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas, o si debe igualmente cancelar las cláusulas de la hipoteca relativas a los intereses de demora y al vencimiento anticipado.

Algunos de los asistentes consideraron oportuno la cancelación de las citadas cláusulas, al haber recaído una sentencia firme que declara su nulidad, y porque, como ha señalado, entre otras, la resolución de 11 de junio de 2020 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública si bien el registrador no ha de actuar de oficio ni practicar asientos distintos de los solicitados, tal criterio queda modalizado en el caso de los documentos judiciales, dadas las características de este tipo de documentación, que aconsejan que, en la medida de lo posible, el registrador actúe de oficio, incluso a los efectos de su inscripción parcial, a fin de dar cumplimiento a su deber constitucional de colaboración con las autoridades judiciales.

No obstante, otros compañeros consideraron que el hecho de que el principio de rogación quede modalizado, como se ha expuesto, en los documentos judiciales, ello no habilita al registrador para practicar una cancelación distinta a la solicitada en el mandamiento judicial.

Así, los mandamientos son presentados a instancia de la entidad acreedora, a quien interesa la cancelación de la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas para comenzar un nuevo procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que se solicite por el presentante del documento ni se ordene por el juzgado la práctica de asiento registral alguno distinto a la cancelación de la citada nota marginal.

Cláusula suelo de hipoteca cancelada-RUIZ EGEA ABOGADOS Granada

Una cuestión que sigue suscitando muchas dudas a los consumidores es la relativa a la posibilidad de declarar la nulidad de la cláusula suelo y la cláusula gastos de hipotecas que han sido canceladas y, en su caso, si se puede solicitar la devolución de las cantidades indebidamente pagadas por aplicación de estas cláusulas, cuando no sean transparentes.

Debemos distinguir entre la solicitud de que se declaren nulas las cláusulas abusivas de la hipoteca y la solicitud de que se devuelvan las cantidades pagadas de más por el consumidor. La acción de nulidad de pleno derecho no prescribe, pero la acción de restitución de cantidades sí.

Intentaremos explicar en esta entrada el plazo de prescripción de estas dos acciones y el día que empieza a correr ese plazo (dies a quo), esperando resolver algunas de las dudas que nos seguís planteando habitualmente sobre este tema en el despacho.

Diferencias entre Nulidad y Anulabilidad

Este es el punto de partida.

Hay que conocer las diferencias entre ambas, porque las entidades bancarias suelen «hacer trampa» y mezclan ambos conceptos en sus contestaciones en el juzgado cuando son demandadas.

Los bancos alegan que han transcurrido más de cuatro años desde la fecha de cancelación de la hipoteca y que, por tanto, las acciones para reclamar la nulidad habrían prescrito. Pero esto no es así, como explicamos a continuación.

• La ANULABILIDAD está regulada en los artículos 1300 y siguientes del Código Civil.
• Es un tipo de ineficacia de un contrato que tiene lugar cuando el mismo adolece de un vicio que lo invalida con arreglo a la Ley. Puede ser un defecto de la capacidad de obrar, la falta de capacidad del otro cónyuge o un vicio del consentimiento (error, dolo, violencia o intimidación)
• En estos casos el contrato existe, porque en él concurren consentimiento, objeto y causa, pero tiene un vicio o defecto que lo hace susceptible de anulación por los tribunales.
• La acción de anulabilidad se tendrá que ejercitar, según dispone el artículo 1301 del Código Civil, en el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato.

La NULIDAD de un contrato tiene lugar cuando falta alguno de los requisitos esenciales para su perfección, esto es, el consentimiento, el objeto y la causa, especificados en el artículo 1261 del Código Civil, o cuando el contrato se ha celebrado vulnerando una norma imperativa o prohibitiva (art. 6.3 CC)

La jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que, en los casos de nulidad absoluta o radical, la acción es imprescriptible.

En este sentido, la STS de 19 de noviembre de 2015 recoge que “ante la absoluta falta de consentimiento por parte del cliente, debe declararse radicalmente nulo el contrato de comercialización o adquisición de obligaciones subordinadas (…) tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible”

Por otra parte, el artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación, señala que serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor. El artículo 83 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, establece igualmente que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

Ambas normas establecen la nulidad de pleno derecho de las condiciones generales y cláusulas que sean abusivas, cuando el contrato se ha suscrito con un consumidor.

Por lo tanto, como la existencia de una cláusula abusiva en una hipoteca supone un caso de nulidad absoluta y no de anulabilidad, la acción para pedir dicha nulidad no prescribe.

¿Puede solicitarse la nulidad de la cláusula suelo de una hipoteca cancelada?

1. La respuesta debe ser afirmativa, tanto en relación con la cláusula suelo, como la de gastos o cualquier otra que sea abusiva.
2. A los efectos de ejercitar la acción de nulidad de cláusulas abusivas, es irrelevante si el contrato de préstamo hipotecario está aún vigente y cumpliéndose o si ha sido cancelado.

3. El hecho de que el prestatario haya devuelto al banco el capital prestado, más lo intereses correspondientes, no afecta de ningún modo al ejercicio de sus derechos contra el prestamista por el carácter abusivo de determinadas cláusulas.

4. Por lo tanto, el consumidor afectado puede solicitar la nulidad y la devolución de los intereses pagados de más o los gastos abonados indebidamente aunque el préstamo hipotecario esté cancelado.

• Así lo recoge, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4ª, de 20 de marzo de 2018, que señala:
• “es cierto que en el caso de autos nos hallamos ante un contrato extinguido hace unos tres años. Ahora bien, no podemos desconocer que lo que se propugna es la declaración de nulidad de pleno derecho de determinadas cláusulas que recogía ese contrato, tanto por su naturaleza de condición general de la contratación, como por su carácter abusivo, al hacer recaer en el prestatario cargas económicas que no debe soportar (…) nulidad de pleno derecho que, como es sabido, no está sujeta a plazo… en consecuencia, esa nulidad se puede propugnar respecto de una relación contractual ya extinguida”
• En otro caso resuelto por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Benidorm, de 5 de junio de 2017, el banco demandado alegó que el préstamo hipotecario había sido cancelado anticipadamente y que, habiéndose extinguido el contrato, no podía la parte demandante alegar la nulidad de algunas cláusulas y reclamar la devolución de cantidades.
• Sin embargo, el juez en la sentencia establece que “ese alegato defensivo tampoco puede prosperar, pues el que nos hallemos ante un contrato ya cancelado y agotado no impide la interposición de reclamaciones siempre y cuando nos hallemos ante el ejercicio de acciones interpuestas en plazo”.

¿Prescribe la acción para que sean devueltas las cantidades pagadas?

La cuestión de si prescribe la acción para la devolución de las cantidades pagadas tras la declaración de nulidad de la cláusula abusiva, no está exenta de controversia. La mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia entiende actualmente que la acción sí prescribe.

Según esta posición mayoritaria, la acción de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, pero sí prescribe la acción para reclamar la restitución de las cantidades pagadas en aplicación de la citada cláusula.

Se trata de dos acciones diferentes, como lo demuestra la multitud de sentencias en las que no se condena a la entidad prestamista a la devolución de cantidades abonadas por el prestatario por la cláusula suelo o en concepto de gastos, debido a que en la demanda únicamente se solicitó que se declarara nula la cláusula

El TJUE declara la devolución total de los gastos hipotecarios al consumidor cuando se declare la existencia de cláusulas abusivas en concepto de gastos de constitución y cancelación de una hipoteca y cuestiona los gastos por comisión de apertura

• La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) de fecha 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, ha dado respuesta a las quince cuestiones prejudiciales planteadas en los dos asuntos acumulados agrupándolas en cinco partes que desarrollaremos a continuación:
• En primer lugar, con respecto a las cláusulas de gastos de constitución y cancelación de hipoteca, declara que los artículos 6, apartado 1 y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, son contrarias a que el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de una cláusula contractual abusiva en la que se impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, con excepción del impuesto de Actos Jurídicos Documentados, el cual no será recuperable por parte del consumidor.
• En virtud de lo expuesto, se pretende que los efectos de la nulidad sean totales desde el origen de la cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.
• En segundo lugar, con respecto a las cláusulas que imponen una comisión de apertura, el TJUE declara que el hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario, no implica que sea una prestación esencial de este.
• En consecuencia, el control de abusividad de estas cláusulas no se encontraría limitado por el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, el cual establece que no se apreciará el carácter abusivo de las cláusulas cuando se refieran a la definición del objeto principal del contrato; a la adecuación entre precio y retribución ni a los servicios o bienes hayan de proporcionarse como contrapartida, siempre que las cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.

Por lo tanto, el TJUE argumenta la obligación por parte del juez nacional de comprobar si se ha producido una válida comunicación del significado de la cláusula de comisión de apertura por parte de la entidad al consumidor, es decir, el juez deberá realizar un control de abusividad, valorando si se han comunicado los elementos suficientes para que éste adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. La finalidad es garantizar que el consumidor tenga conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión y pueda, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.

1. En definitiva, se podrá reclamar la comisión de apertura siempre que no resulte transparente o el banco no exponga un gasto que la justifique.
2. Un criterio que, contradice la argumentación realizada por el del Tribunal Supremo en la sentencia nº 49/2019 de fecha 23 de enero de 2019, que declaraba la no abusividad de la cláusula al entender que no se trata de una cláusula accesoria, sino que forma parte del precio de la hipoteca, por no identificarse con la prestación de un servicio en concreto.
3. En tercer lugar, se plantea cuestión prejudicial con respecto a la interpretación del eventual desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes derivado de tal cláusula.
4. Sobre este aspecto, declara el TJUE que, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, el juez nacional deberá comprobar el cumplimiento de las exigencias de la buena fe valorando si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

A continuación, detalla que las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.

Por lo tanto, una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el TJUE ha declarado que puede resultar de un deterioro grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya sea de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

En cuarto lugar, con respecto a la limitación en el tiempo de los efectos de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva, el TJUE lo deja en manos del Derecho interno de los Estados Miembros. No obstante, la normativa interna deberá ser acorde a los principios de equivalencia y de efectividad.

En este sentido, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

Por último, con respecto al régimen nacional de distribución de las costas en el marco de las acciones de nulidad de las cláusulas abusivas, declara que, de conformidad con el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.