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• El simple cumplimiento de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre la obligación de entrega de oferta vinculante, a los consumidores, con las condiciones de la hipoteca no es, por si sola, suficiente para entender cumplido el control de transparencia y, por lo tanto, dar por válida la cláusula suelo.
• Así lo ha establecido nuestro Tribunal Supremo en una reciente sentencia de 11 de octubre de 2019.

¿ES SUFICIENTE QUE LA OFERTA VINCULANTE RECOJA TODOS LOS ASPECTOS DE LA HIPOTECA?

En este caso, la Audiencia Provincial consideró que se había superado el control de transparencia porque el Notario, cumpliendo las exigencias de la Orden Ministerial de 5 de Mayo de 1.

994, puso de manifiesto la existencia de una oferta vinculante entregada a los clientes sobre las condiciones del préstamo hipotecario e informó de que no existían discrepancias entre las condiciones financieras de la misma y las de la escritura pública.

1. Igualmente advirtió acerca de la existencia de límites a la baja a la variación del tipo de interés, de modo que habría que considerar que, los clientes fueron conscientes de la inclusión de la cláusula discutida, que aceptaron libremente.
2. Sin embargo, el Tribunal Supremo da la razón a los clientes y considera que el banco no dio la suficiente información precontractual, a la firma de la hipoteca, necesaria para que estos comprendieran la realidad y consecuencias económicas de la cláusula suelo que estaban firmando.

CONTROL DE TRANSPARENCIA EN CONTRATOS CON CONSUMIDORES

Conviene recordar que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida tras la sentencia de 9 de mayo de 2013, y otras posteriores,( 8 de septiembre de 2014; 24 de marzo,  25 de marzo, 29 de abril  y 23 de diciembre de 2015 ), el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , según el cual cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente.

Y, en concreto, el control de transparencia supone que, el consumidor conozca o pueda conocer con sencillez tanto la ‘carga económica’ que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la ‘carga jurídica’ del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Esta jurisprudencia se encuadra, en lo que respecta al fundamento y al alcance del control de transparencia, en la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en setencias de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler ), 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y 26 de enero de 2017 (caso Gutiérrez García ).

IMPORTANCIA DE LA INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL

• El TJUE ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración.
• Es decir, el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información
• Por lo tanto, una cláusula puede ser declarada abusiva si, antes de la celebración del contrato, el cliente no ha tenido de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración.

¿ CÓMO SE CONTROLA EL CUMPLIMIENTO DE LA TRANSPARENCIA?

1. Para llevar a cabo el control de transparencia, en los casos de cláusula suelo, hay que valorar su hubo o no  ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias, pero también si, un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados sin límite alguno.
2. Ya en las sentencias de Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2014 y 8 de junio de 2017 se indicó que la exigencia de transparencia, no se puede tener por cumplida por la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario.
3. Es decir, aunque haya oferta vinculante, no se excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula suelo, inserta en el contrato, que el consumidor ha decidido suscribir.

CONCLUSIÓN: OFERTA VINCULANTE NO EQUIVALE A QUE SE HAYA CUMPLIDO LA TRANSPARENCIA

• Por lo tanto, si no ha existido información precontractual suficiente, la existencia de una oferta vinculante que contiene la reseña de las condiciones financieras, en lo que respecta a la existencia de límite inferior a la variabilidad del interés,  no es suficiente, por sí sola bastara para entender cumplida la exigencia de información objeto del control de transparencia.
• La existencia de una oferta vinculante no permite concluir por sí sola que en este caso el consumidor hubiera sido informado, con la antelación suficiente, de la existencia de un suelo que impedía pudiera bajar más.
• La información precontractual que se exige va destinada a que el consumidor pueda conocer de la existencia del límite y cómo incide en la variabilidad del interés un tiempo antes de la celebración del contrato.
• De tal forma que, incluso la mención posterior del notario, en  el momento de la firma de la escritura de préstamo, ligada a la adquisición del inmueble cuya compra se financiaba, resultaba insuficiente para que el control de transparencia se haya cumplido
• La cláusula suelo es nula y el cliente recupera todo su dinero.
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CLÁUSULAS SUELO: el TS señala que para que una cláusula suelo supere el control de transparencia es necesario que se le haya prestado al consumidor una información completa

CLÁUSULAS SUELO: el TS señala que para que una cláusula suelo supere el control de transparencia es necesario que se le haya prestado al consumidor una información completa

CLÁUSULAS SUELO: el TS señala que para que una cláusula suelo supere el control de transparencia es necesario que se le haya prestado al consumidor una información completa.

El Tribunal supremo ha establecido que para que una cláusula suelo supere el control de transparencia es necesario que se le haya prestado al consumidor una información precontractual adecuada sobre la existencia de la cláusula y su incidencia en el precio.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en Sentencia nº 350/2017 de 7 de junio sobre la nulidad de una cláusula suelo contratada con Caja Rural del Sur, sociedad cooperativa de Crédito.

El 14 de diciembre de 2007 los clientes, que eran consumidores y Caja Rural del Sur firmaron sendas escrituras notariales por las que Caja Rural se subrogaba en la posición de acreedora en el préstamo hipotecario a interés variable que los demandados habían concertado con Cajasol, y acto seguido procedían a la novación del préstamo, ampliando el capital prestado y el plazo de amortización. En esta segunda escritura se introdujo una cláusula suelo que impedía que el tipo de interés bajara por debajo del 4% anual. Los clientes interpusieron demanda contra la Caja, solicitando la nulidad, por abusiva, de dicha cláusula suelo.

La demanda fue estimada en primera instancia, declarando la nulidad de la cláusula por falta de transparencia y condenando a la Caja a la devolución de las cantidades.

La Sentencia fue recurrida en apelación, siendo estimado el recurso, esgrimiendo lo siguiente: «(…) no advierte el tribunal en este caso un ánimo de engaño por parte de la entidad demandada ni puede hablarse de una práctica ilegal»; que la escritura pública fue leída por el notario y los demandantes manifestaron quedar enterados de la misma; y que la redacción de la cláusula suelo es clara y comprensible.».

En relación con el control de transparencia de la cláusula suelo y con las afirmaciones realizadas por la Audiencia Provinciales, establece la Sala: «3.

– El criterio mantenido por la Audiencia Provincial en esta sentencia es contrario a la doctrina jurisprudencial sentada por este tribunal a partir de la sentencia de pleno 241/2013, de 9 de mayo , sobre el control de transparencia de las condiciones generales que contienen una cláusula suelo, esto es, una cláusula que establece una limitación a la bajada del tipo de interés variable. 4.- La inexistencia de engaño por parte de la entidad bancaria resulta irrelevante en tanto que no se ha ejercitado una acción de anulación del contrato por dolo. Asimismo, que la cláusula suelo no sea en sí misma ilegal no obsta a que deban cumplirse los requisitos de transparencia o comprensibilidad real que ha establecido la jurisprudencia de esta sala a partir de la expresada sentencia de pleno. 5.- La conclusión de que la simple intervención del notario supone la superación del control de transparencia es incompatible con el hecho de que la jurisprudencia de este tribunal sobre el control de transparencia de la cláusula suelo se refiera en todos los casos a préstamos hipotecarios, documentados en escrituras notariales.»

Y sobre la información precontractual que la Caja suministro a los consumidores, la Sentencia expone: «En el caso objeto de este recurso, la Audiencia no hace referencia a que se hubiera facilitado esa información precontractual adecuada, que hubiera dado a la existencia de la cláusula el tratamiento principal que esta exigía en tanto que delimitadora del precio del contrato. En el documento anexo a la escritura de subrogación aparece una «solicitud de certificación de saldo» enviada por Caja Rural a Caixabank, documento exigido por la Ley 2/1994, en el que el apartado «tipo interés mínimo» aparece en blanco.

• Y en la escritura de novación del préstamo hipotecario no aparece unido ningún documento que se hubiera entregado a los demandantes en la fase precontractual donde se les informara adecuadamente de la existencia y trascendencia de la cláusula suelo.
• Por tanto, la simple intervención del notario (sin la cual la hipoteca no habría podido ser inscrita) y la prestación del consentimiento contractual por los prestatarios (sin la que el contrato sencillamente no existiría) no son suficientes para que la cláusula suelo supere el control de transparencia.»
• Finalmente, concluye el Tribunal Supremo lo siguiente: «Pero para que supere el control de comprensibilidad real, es necesario que se haya prestado al consumidor una información precontractual adecuada sobre la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en el precio (el interés a pagar por el prestatario), de modo que el consumidor haya podido tomar plena consciencia, sin necesidad de un análisis exhaustivo del contrato, de que no estaba contratando un préstamo a interés variable, sino un préstamo en el que la variación a la baja del interés resultaba limitada por la existencia de un suelo.
• Al no haber ocurrido así, se ha producido la paradoja de que la subrogación de Caja Rural en el contrato de préstamo hipotecario originariamente suscrito con Caixabank, realizada al amparo de lo previsto en la Ley 2/1994, en vez de mejorar las condiciones del precio, las ha empeorado, pues mientras que en el préstamo originario el interés variable no estaba limitado a la baja, tras la subrogación de Caja Rural y la inmediatamente posterior novación del préstamo, se ha introducido una severa limitación a la variación a la baja del tipo de interés supuestamente variable.»

¿Qué necesita para poder reclamar su Cláusula Suelo?

Lo primero es conocer si la escritura de préstamo hipotecario tiene clausula suelo. Por clausula suelo entendemos un límite mínimo a pagar en las cuotas mensuales de la hipoteca que se le aplica al tipo de interés. Dicho tope se incorpora al documento con escasa transparencia.

2. Documentación requerida:

• Para actuar contra la entidad financiera ante los tribunales es obligatorio hacerlo a través de abogado y procurador, para ello el consumidor tendrá que firmar un poder para pleitos ante notario. El precio de este documento puede oscilar entre los 30 y 50 euros, se firma en cualquier Notaria de España y se paga directamente al Notario. Este documento se adjuntará en la demanda.
• Obviamente hará falta la propia escritura de préstamo hipotecario donde se muestra la existencia de dicha cláusula y se recogen los datos del contrato.
• Calcular la cantidad a reclamar por el exceso pagado. Aunque no es obligatorio sí es lo más adecuado; solicitar al juez una cantidad exacta e indicar cómo se ha obtenido dicha cuantía. En ella se basará la demanda. Existen algunas webs en internet que ofrecen calculadoras para concretar el valor a devolver.

3. Duración del procedimiento desde el inicio hasta la sentencia:

El procedimiento objeto de este artículo no se resuelve a corto plazo, en su mayoría superan los 8 meses. Estos dependen del tribunal que tramita el asunto. Algunos tribunales están colapsados, por lo que oscilan entre los 8 meses y los 3 años. Además, siempre pueden aparecer imprevistos o existir circunstancias más complejas que alarguen cualquier proceso.

4. Posibilidades de éxito:

Las posibilidades de obtener una sentencia estimatoria cada día son mayores pues a estas alturas ya conocemos varias sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que dan la razón al consumidor:

• Por un lado la cláusula suelo existe desde la firma de la hipoteca y no desde que el Supremo generó su primera Sentencia.
• Por otro lado, en cuanto a gastos hipotecarios se refiere, queda claro que el 50% del notario y el 100% del registro debió abonarlos el banco.

5. Qué se solicita en la demanda:

Cuando se interpone una demanda de cláusula suelo lo que se solicita es la nulidad de dicha cláusula y como consecuencia de ello el reintegro de las cantidades pagadas de más.

La concesión de la nulidad supone dejar sin efecto la misma desde el comienzo, desde que se incorporó, es decir como si nunca hubiese existido, por ello se genera la obligación de devolver los importes que se pagaron en exceso.

Macarena es Licenciada en Derecho y Máster en Finanzas por la Universidad Complutense de Madrid, así como Máster en Asesoría Jurídica de Empresas por Garrigues.
Comenzó su carrera trabajando en el grupo ACS en la oficina de Nueva York (EE.UU.

) en el departamento de contabilidad, volvió a España para trabajar en el departamento jurídico de contratación de Grupo Mahou-San Miguel y en 2013 se incorporó a Ruiz Ballesteros Abogados y Asesores Fiscales.

Experta en contratación mercantil y en desarrollo de inversión inmobiliaria forma parte de nuestro Departamento de Derecho Mercantil y Societario, habla inglés y posee amplia experiencia en defensa jurídica.

Tribuna | Cláusulas suelo: ¿somos culpables los notarios?

No es la primera ni la segunda vez que oigo en relación con las cláusulas suelo que los notarios estamos muy callados.

No hay que confundir silencio con prudencia, al margen de que tampoco creo que un cuerpo como es el de notarios, llamado a velar por la legalidad, debe pronunciarse institucionalmente de forma pública sobre determinadas sentencias del Tribunal Supremo aunque no las compartamos. Somos los primeros que debemos cumplir las normas y las sentencias de los Tribunales.

¿Y qué hemos hecho los notarios ante estas cláusulas? Tal vez le extrañe a alguien lo que voy a decir: hemos cumplido la ley.

Efectivamente, existía entonces una norma, la Orden del Ministerio de la Presidencia de 5 de mayo de 1994 (hoy derogada y sustituida por la Orden EHA/2899/2011), cuya denominación era “de transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios” y dictada al amparo artículo 48 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, aprobada por las Cortes Generales por mayoría absoluta.

En el Anexo II de la derogada OM referido a las cláusulas financieras de los préstamos hipotecarios que debían figurar en los contratos y, más concretamente, en el apartado número 3 de la cláusula 3ª bis (tipo de interés variable), se establecía lo siguiente: “Cuando se establezcan límites máximos y mínimos a la variación del tipo de interés aplicable al préstamo, se expresarán dichos límites: a) En términos absolutos, expresándose en forma de tipo de interés porcentual los citados límites máximo y mínimo. Esta forma de expresión se utilizará obligatoriamente cuando puedan expresarse dichos límites en términos absolutos al tiempo del otorgamiento del documento de préstamo. b) De cualquier otro modo, siempre que resulte claro, concreto y comprensible por el prestatario, y sea conforme a Derecho.”

Por tanto, la limitación a la variabilidad del tipo de interés, caso de existir, era de inclusión necesaria en el contrato. Y sin perjuicio de su lectura por el notario como el resto de las cláusulas, el artículo 7.

3 de la OM referente al acto del otorgamiento establecía: “En cumplimiento del Reglamento Notarial y, en especial, de su deber de informar a las partes del valor y alcance de la redacción del instrumento público, deberá el Notario: 1.º […] 2.

º En el caso de préstamo a tipo de interés variable, advertir expresamente al prestatario cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: … c) Que se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés.

En particular, cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esa circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes”.

Por tanto, se advertía expresamente de la existencia de la limitación a la variabilidad del tipo de interés, esto es, si existía límite a la baja (suelo) y/o al alza (techo) y, además, cuando las limitaciones no eran semejantes.

Y a tenor del artículo 5 de la OM, efectuadas la tasación del inmueble y, en su caso, las oportunas comprobaciones sobre la situación registral de la finca y la capacidad financiera del prestatario, la entidad de crédito venía “obligada a efectuar una oferta vinculante del préstamo al potencial prestatario o, en su caso, a notificarle la denegación del préstamo”. Esta oferta se formulaba por escrito y especificaba, en su mismo orden, las condiciones financieras correspondientes a las cláusulas financieras señaladas en el Anexo II, por tanto, como hemos visto, con referencia expresa a los límites del tipo de interés. Y en esta oferta vinculante se haría constar el derecho del prestatario, en caso de que aceptase la oferta, a examinar el proyecto de documento contractual, los tres días hábiles anteriores, en el despacho del notario autorizante, cosa que, por cierto, no se ha hecho casi nunca.

Por tanto, ¿se nos pasó por la cabeza a los notarios que la llamada cláusula suelo fuera abusiva? Pues yo creo que no, a mí por lo menos (todavía hoy no lo creo).

Y menos aún que fuera “abusiva por falta de transparencia”, categoría inexistente en nuestro Derecho hasta la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013.

¿Cómo va a pensar un notario que la llamada cláusula suelo no es transparente cuando se la lee y se la explica al prestatario? Y menos aún si se le pregunta al final de la lectura de la escritura si le queda alguna duda o si quiere preguntar algo.

¿Y cómo puede pensar un notario que no es transparente una cláusula cuando verifica que se cumplen las normas contenidas en una Orden denominada “de transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios”? Lo que nos lleva a hacer la siguiente reflexión: si el cumplimiento de una normativa cuya finalidad era la transparencia y que, obviamente, era obligatoria para todos, incluidos los notarios, conduce a una cláusula que, a juicio del Tribunal Supremo, es no transparente, algo falla. O se ha equivocado el legislador o quien ha juzgado, pero no los que hemos cumplido con nuestra obligación: aplicar la norma.

Ubaldo Nieto Carol es notario y Profesor de Contratación Bancaria. Cunef. UCM.

Los notarios y las cláusulas suelo

CLÁUSULAS SUELO Y CLÁUSULAS ABUSIVAS

Artículo publicado en El Español el día 27 de enero de 2017

Recientemente se han publicado algunos artículos periodísticos que han cuestionado la actuación notarial en relación a las cláusulas suelo, a la vista del catastrófico desenlace que ha tenido su inclusión en las escrituras. Creo que hay que salir al paso de esta idea, porque no es exacta.

Por supuesto, como notario, no soy imparcial, pero si se me concede alguna autoridad en la materia, sirva este artículo para explicar que ciertas cuestiones complejas tienen diversas capas de análisis que es preciso deshojar.La primera es cuál es estrictamente la función notarial.

Aquí hay que afirmar claramente que el notario no es quién para declarar nula o abusiva ninguna cláusula que no esté claramente prohibida por estar incluida en la llamada lista negra de cláusulas abusivas contemplada en los artículos 85 a 90 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios o por haber sido declarada nula por abusiva en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, como dice el artículo 84 de la misma ley. Y es lógico que sea así, porque el notario no puede erigirse, sin atentar contra el principio de tutela judicial efectiva, en una especie de juez preventivo que anule cláusulas según su particular criterio y sin un juicio contradictorio con audiencia de las partes y sin posibles recursos. Es preciso recordar que en un sistema de libertades como el nuestro lo que no está prohibido está permitido, y la tarea del notario es canalizar esa libertad contractual y adaptarla a las normas vigentes, dar certeza de su contenido -función fedataria- y, además aconsejar a las partes sobre el fondo -función asesora- advirtiendo en su caso a las partes si una determinada cláusula es dudosa o va producir efectos quizá no deseados. Lo hacemos todos los días. Además, denegará su autorización (la firma) -función de gatekeeper- ante una cláusula claramente nula. Pero no, repito, si no lo es claramente.

“El notario no es quién para declarar nula o abusiva ninguna cláusula que no esté claramente prohibida por estar incluida en la llamada lista negra de cláusulas abusivas”

¿Y las cláusulas suelo no eran claramente nulas? Pues no.

Es más, como concepto son perfectamente válidas, porque si usted puede pactar con el banco un interés fijo del 5% o un interés totalmente variable, ¿por qué no puede pactar un interés que oscile entre 4 y 6? Es más, la ley daba a estas cláusulas carta de naturaleza porque estaban contempladas en una orden ministerial sobre la materia de 5 de mayo 1994 y luego en otra de 28 de octubre 2011 que decían exactamente cómo debían reflejarse en el documento -separada y claramente- y obligaban al notario a informar expresamente de su existencia y de sus consecuencias. La ley 1/2013 las reconoce y les pone ciertos requisitos.¿Y entonces, por qué se han impugnado? Lo que en realidad ha pasado es que cuando esas hipotecas se pactaron el interés medio estaba, pongamos, en el 5% y si se fijaba un suelo del 2,5 la gente lo aceptaba sin ninguna objeción porque pensaba que nunca bajaría tanto y que, si tal cosa pasaba, le compensaría. Pero llegó la crisis y todo se descabaló. La gente no previó la bajada de tipos y seguramente los bancos tampoco, a juzgar por el destino que han tenido algunos. O quizá sí lo sabían, pero entonces habrá que demostrarlo en cada caso. Y ello me lleva a mi cuarta reflexión.

“Con la crisis y correspondiente sufrimiento económico de los ciudadanos pactos que antes no se veían abusivos o que simplemente se toleraban comenzaron a ser cuestionados”

¿Por qué las anuló al Tribunal Supremo? Con la crisis y correspondiente sufrimiento económico de los ciudadanos pactos que antes no se veían abusivos o que simplemente se toleraban comenzaron a ser cuestionados.

El Tribunal Supremo adoptó una postura beligerante en defensa de los consumidores que ha cosechado notables éxitos, como en el asunto de las preferentes y en otros muchos.

Pero en materia de cláusulas suelo metió -hablando mal y pronto- la pata hasta el fondo, porque en el ejercicio de una acción de cesación -que examina las cláusulas abstractamente y no en función de las circunstancias del caso- declaró nulas todas las cláusulas suelo por falta de lo que llamaba “comprensibilidad real” que, por su propia naturaleza, exigiría precisamente examinar cada caso para determinar si cada prestatario comprendió o no y si el banco prestó la información previa preceptiva. Seguramente lo hizo para evitar el colapso judicial que se produciría con un examen de cada caso, pero al final este se va a producir igualmente.

“Para cerrar el círculo de desaciertos, como vio que su decisión podía crear un “trastorno económico” en el sistema financiero se inventó el concepto de “retroactividad limitada” de sus efectos, que fijó en el 13 de junio de 2013″

Para cerrar el círculo de desaciertos, como vio que su decisión podía crear un “trastorno económico” en el sistema financiero se inventó el concepto de “retroactividad limitada” de sus efectos, que fijó en el 13 de junio de 2013 y que finalmente -y con toda la razón- ha anulado el TJUE, pero dejando subsistente, porque no podía entrar la otra parte de la ecuación, que es la de la nulidad de las cláusulas suelo. Un desastre. Y es que convertirse en “legislador de hecho” es un exceso jurídico que tiene las patas cortas.Lo que antecede no significa defender a todos los bancos y ni siquiera a todos los notarios. Sin duda ha habido muchos abusos financieros que hay que castigar y habrá algunas cláusulas suelo nulas porque el banco no prestó la información debida, o porque el notario quizá no leyó debidamente o no prestó bien su función. Anúlense, una vez demostrado. Pero anular todas sin ese examen es injusto y tiene un mal mensaje moral al incentivar la actuación negligente: da igual que lo hayas hecho bien o mal porque son nulas en todo caso.

Tampoco quiere eso decir que el notario no debería poder hacer más. Es cierto que muy pocos prestatarios usan del derecho de comparecer en la notaría con tres días de antelación para examinar el proyecto de escritura.

Pero eso se debería potenciar legalmente estableciendo la consulta anticipada de la oferta vinculante en las notarías con total libre elección del notario por el consumidor.

Seguro que los notarios estaríamos muy de acuerdo, aunque significara trabajo no -o mal- retribuido, porque reforzaría la profesión, haciéndonos más útiles.

Función notarial y transparencia de las cláusulas suelo. Nueva jurisprudencia. La Sentencia del Tribunal Supremo núm.36/2018, de 25 de enero

Jurisprudencia vigente y Derecho proyectado

En este blog nos venimos ocupando del alcance de la función notarial respecto de la transparencia de las cláusulas potencialmente abusivas en los préstamos hipotecarios en la jurisprudencia vigente (en este sentido, puede verse la entrada del pasado 12.12.

2017 sobre “El Tribunal Supremo delimita, de nuevo, el alcance de la función notarial respecto de la transparencia de las cláusulas potencialmente abusivas en los préstamos hipotecarios: La Sentencia núm.593/2017, de 7 de noviembre.

Diagnóstico diferencial”) y de la nueva función que le atribuirá la Ley reguladora de  los contratos de crédito inmobiliario conforme a lo previsto en el  artículo 13 del Proyecto de aquella Ley que se está tramitando en las Cortes cuando regula la “comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material” (en este sentido, puede verse la entrada del pasado 25.01.2018 sobre “El notario en la futura Ley reguladora de  los contratos de crédito inmobiliario: deberes y responsabilidades”).

En concreto, en la primera de las dos entradas citadas y con ocasión del comentario de la Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm.

593/2017, de 7 de noviembre llegábamos, entre otras, a la conclusión de que la jurisprudencia reciente de dicha Sala viene, en cierto modo, anunciando la novedad que introducirá la próxima Ley reguladora de  los contratos de crédito inmobiliario  en cuanto se refiere a la anticipación de la intervención notarial a la fase de los tratos preliminares para contribuir a la transparencia efectiva de las condiciones del préstamo al objeto de que el prestatario consumidor tenga plena conciencia de lo que va a contratar. Todo ello para permitir su reflexión y eventual reacción. Y, en consecuencia, decíamos que conviene ver esta línea jurisprudencial con un enfoque positivo como una anticipación de la futura aportación de valor por parte del notario en la cadena de transparencia de las cláusulas potencialmente abusivas de los préstamos hipotecarios.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm.36/2018, de 25 de enero

La jurisprudencia mayoritaria de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo considera que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario en el momento de la contratación no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia si falta la necesaria información pre-contractual por parte de la entidad financiera. Pues bien, en esta línea jurisprudencial  se ubica esta Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo del Tribunal Supremo núm.36/2018, de 25 de enero (Recurso de casación 1586/2015, Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo, LA LEY 792/2018) que pasamos a comentar brevemente conforme al esquema habitual.

Supuesto de hecho

a) El 29 de agosto de 2008, la Sra. X, para financiar la compra de una vivienda, concertó con una Caja de Ahorros (que, en la actualidad, es un banco) un contrato de préstamo bancario de dinero con garantía hipotecaria que se formalizó en escritura pública notarial.

b) La cláusula 3ª de la escritura, cuyo apartado B estaba dedicado al interés variable, tenía un subapartado 6 que, con la rúbrica “límites a la variación del tipo de interés”, disponía un límite máximo y otro mínimo al interés variable, para cuya determinación se remitía expresamente a los apartados 3.6 y 3.7 del Anexo I del contrato.

Anexo I que, firmado especialmente por las partes, y denominado “Minuta de Préstamo con Garantía Hipotecaria Resumen de Condiciones Financieras”, contenía las siguientes referencias: en el apartado “6. Interés nominal máximo en las revisiones: 15%” y el apartado “3.7. Interés nominal mínimo en las revisiones: 4,250%”.

Conflicto jurídico

a) La Sra. X, prestataria, interpuso demanda contra el banco prestamista en la que pedía, primero, la declaración de la nulidad de la cláusula suelo, por abusiva y por su falta de trasparencia; y, en consecuencia, la condena al banco a restituir las cantidades que hubiera cobrado de más en aplicación de esta cláusula.

b) El Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Sevilla dictó Sentencia con fecha 2 de junio de 2014 por la que estimó la demanda.

Ya que, sin perjuicio de entender que la cláusula suelo cuestionada en este caso pasaba el control de inclusión o incorporación; apreció la falta de trasparencia de dicha cláusula y, por lo tanto, la declaró abusiva y, en consecuencia, condenó al banco demandado a eliminar la citada cláusula y a restituir al prestatario lo que en aplicación de aquella cláusula suelo hubiera cobrado de más.

c) La Sección 5.

ª de la Audiencia Provincial de Sevilla dictó Sentencia de 21 de abril de 2015 en la que estimó el recurso de apelación del banco demandado y lo absolvió por entender que “en el caso concreto que nos ocupa, la escritura de préstamo hipotecario no sólo cumple el control de incorporación, sino también el de transparencia propiamente dicha, ya que una vez que el Notario ha hecho reparar a los contratantes sobre la existencia de limitaciones al interés variable, teniendo en cuenta que tales limitaciones tienen una redacción sencilla, fácilmente comprensible para cualquier persona con una inteligencia normal y una preparación mínima, esta Sala entiende que la actora conoció o pudo conocer con facilidad de dichas limitaciones y las consecuencias que para el préstamo tenían”.

Criterio de solución jurisprudencial

La Sentencia del Tribunal Supremo núm.36/2018, de 25 de enero estimó el recurso de casación interpuesto por la Sra.

X contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (sección 5ª) de 21 de abril de 2015y, por lo tanto, confirmó la estimación de la demanda realizada por la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Sevilla de 2 de junio de 2014, condenando al banco demandado.

Este fallo se asienta sobre un razonamiento que pasa por las cuatro fases siguientes:

a) En la primera, parte de la base de la jurisprudencia del TJUE que dice que el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación de los contratos en general y de los de préstamo bancario de dinero con garantía hipotecaria en particular debe centrarse en verificar si ha existido transparencia en la contratación. En este sentido, la Sentencia dice: “Conforme a la jurisprudencia establecida tras la sentencia 241/2013, de 9 de mayo y muchas otras posteriores (entre otras, sentencias 464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de 24 de marzo; 139/2015, de 25 de marzo; 222/2015, de 29 de abril, y 705/2015, de 23 de diciembre, el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13, según el cual el control de contenido no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente”

b) En la segunda fase, exige que aquel control de transparencia de las cláusulas suelo comprenda la fase pre-contractual para verificar que el consumidor ha sido informado debidamente antes del día de celebración del contrato.

En este sentido dice: “La STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), después de recordar que «el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva» (ap.

49), añade: «50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración.

El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44).

51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular».

c) En la tercera fase, reafirma su jurisprudencia que dice que la labor del notario puede completar la transparencia del contrato en el momento de otorgarse la escritura pública, pero no puede garantizar –por su propia posición en la secuencia completa de la contratación conforme al Derecho vigente- que el banco haya proporcionado al consumidor la información pre-contractual. Así dice: “En las sentencias 464/2013, de 8 de septiembre, y 367/2017, de 8 de junio hemos advertido que, en función de esa finalidad o razón de esta exigencia de trasparencia, la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos su cumplimiento. Es cierto que en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, declaramos que «en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia». Pero, como también hemos puntualizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio, lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir”.

d) En la cuarta y última fase, la Sala aplica tanto su propia doctrina como la del TJUE para concluir que el notario garantizó la transparencia en el momento de la contratación, pero sin alcanzar –por su propia posición conforme al Derecho vigente- la fase pre-contractual, con el resultado último de que la cláusula suelo litigiosa no superó el control de transparencia y, por lo tanto, era nula. Diciendo: “En el presente caso, a tenor de lo que deja constancia la sentencia recurrida, al tiempo de firmar el contrato, el notario que autorizaba la escritura se cercioró de que en ese momento se informaba a la consumidora de la existencia de un límite por debajo a la variabilidad del interés, tal y como además aparece en el anexo I del contrato. Este documento contiene en una sola página todas las condiciones financieras del contrato de préstamo, entre las que se encuentra el interés y los límites a la variabilidad del interés, de forma esquemática y sencilla. De este modo se cumplen las exigencias de trasparencia en el momento de la celebración del contrato, pues, de una parte, la cláusula aparece en un papel aparte, en el que en una sola página se contienen todas las condiciones financieras más relevantes que inciden en el contenido esencial del contrato de préstamo, y, como ya hemos advertido, de forma esquemática y clara. De un golpe de vista se detecta su contenido. Y de otra, el notario deja constancia que advirtió a la prestataria de la existencia del límite inferior al interés variable. El problema no radica en la información prestada al tiempo de la firma del contrato, sino en la ausencia de la reseñada información pre-contractual, muy relevante en este tipo de contratos en que la escritura de préstamo hipotecario se otorga por el prestatario al mismo tiempo en que firma la escritura de compra del inmueble, cuyo pago es objeto de financiación. De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula, en este caso el anexo I, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para negociar otro tipo de financiación con otra entidad sin frustrar la compra concertada para ese día. Es por ello que la información precontractual cumple una función tan relevante. Bastaba que se acreditara que la información contenida en el anexo I le había sido comunicada y explicada a la prestataria con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura para que hubiera decidido optar por esa concreta financiación con conocimiento del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación al interés variable por debajo. De tal forma que si hubiera quedado acreditado el cumplimiento de la información precontractual, de lo que no deja constancia la sentencia recurrida, no habría duda de la trasparencia de la cláusula y por lo tanto no podría entrar a juzgarse sobre su carácter abusivo. En consecuencia, procede casar la sentencia de recurrida y confirmar la de primera instancia”.