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Extranjeros en situación irregular: no se puede sustituir la sanción de expulsión por multa, pero tampoco se le puede expulsar si no concurren circunstancias agravantes.

Para los extranjeros en situación irregular en España, no es nuevo el debate sobre si debe ser expulsado de España, o si puede permanecer en España a cambio de una multa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 23 de abril de 2015, establece que en el caso de situación irregular de extranjero en territorio español, según las circunstancias procederá una sanción de multa, o bien de expulsión, pero ambas medidas son excluyentes entre sí.

Y en base a esa sentencia, nuestro Tribunal Supremo declaró que no es posible optar entre la sanción de multa y la expulsión, sino que para un extranjero en situación irregular en territorio español, ha de imponerse la sanción de expulsión.

Extranjeros en situación irregular: ¿Qué ha sentenciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea?

Pero el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 8 de octubre de 2020, estableció que para extranjeros en situación irregular en territorio español, se debe de tener en cuenta que sólo se debe de adoptar la expulsión del extranjero si existen circunstancias agravantes, adicionales a la situación irregular del extranjero. Es decir, que la autoridad competente en materia de extranjería en España no podrá adoptar la decisión de expulsar de España a un extranjero en situación irregular en territorio español a menos que existan circunstancias agravantes en la persona del extranjero, adicionales a su situación irregular.

Pues bien, la sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 viene a aclarar si la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a extranjeros que hayan incurrido en conductas tipificadas como graves en el artículo 53.

1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a la situación irregular.

Y viene esta sentencia a establecer que se debe aplicar el principio de proporcionalidad al que se refiere el artículo 57.1 de nuestra Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero para determinar cuándo la estancia irregular puede dar lugar a la expulsión o no.

Y, según la propia jurisprudencia de la Unión Europea, hay que atender a factores añadidos a la mera estancia que justifiquen la expulsión.

Extranjeros en situación irregular: la Directiva europea y el Derecho español

Y es que, ni en la Directiva europea ni en nuestro Derecho español, la mera estancia irregular sin esos factores añadidos pueden dar lugar a la expulsión del extranjero (a una orden de expulsión). Es decir, que si a la mera estancia irregular no hay factores concurrentes no habría entonces ningún motivo que justificara una orden de expulsión del extranjero en situación irregular.

• En definitiva, la citada sentencia del Tribunal Supremo viene a fijar el siguiente criterio:
• «Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no
  cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.
• Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación».

Ni en la Directiva europea ni en nuestro Derecho español, la mera estancia irregular del extranjero en España sin factores agravantes añadidos pueden dar lugar a la expulsión del extranjero (a una orden de expulsión).

Conclusión

Como conclusión, la mera situación irregular de un extranjero en territorio español no debe conllevar una orden de expulsión, sino que deben de darse unas circunstancias agravantes que, en base a un juicio de proporcionalidad, determinen que el extranjero debe abandonar el territorio español.

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La ley de extranjería no dice que se deba expulsar “inmediatamente” a los inmigrantes en situación irregular

El portavoz de Vox en el Parlament de Catalunya y presidente del partido en la provincia de Barcelona, Joan Garriga, afirmó en una rueda de prensa (minuto 10:30) el pasado 3 de mayo que su formación ha pedido a Bruselas que exija el cumplimiento de la ley de extranjería para que “los ilegales sean expulsados inmediatamente” cuando las autoridades detecten que se encuentran en el país de manera irregular. Esto es ENGAÑOSO. 

La ley sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (4/2000), conocida como ley de extranjería, prevé que se pueda imponer una sanción económica o la expulsión a los inmigrantes en situación irregular. Pero la ley no dice que estos tengan que ser expulsados directamente por el mero hecho de no tener permiso de residencia.

“Hemos pedido a Bruselas que inste al gobierno de España y a la Generalitat a que se cumpla la ley de extranjería y los ilegales sean expulsados inmediatamente”

Joan Garriga, Vox

Cuando las autoridades competentes detectan que una persona se encuentra en España de manera irregular, la ley de extranjería (artículo 55 y 57) prevé dos tipos de sanción: multa (con obligación de abandonar el país) o expulsión. Ambas son excluyentes.

En caso de que la policía abra un procedimiento de expulsión este puede ser ordinario o preferente, en función de si además de estar en situación irregular existe alguna agravante, como por ejemplo, que estas personas supongan un riesgo para el orden público.

En estas circunstancias se aplica el procedimiento preferente y la ejecución de la orden de expulsión se efectúa “de forma inmediata”, según el propio artículo 63 de la ley. 

Sin embargo, esta expulsión inmediata no es generalizada y solo se da en algunos supuestos. Los expertos consultados por Verificat interpretan que la multa es la sanción tipo que debe aplicarse en caso de situación administrativa irregular.

La jurisprudencia de los tribunales, sin embargo, ha variado en los últimos años y la más reciente sentencia del Tribunal Supremo afirma que la expulsión es la sanción por defecto, aunque solo cuando existen agravantes y no por la mera estancia irregular.

En cualquier caso, la expulsión no es siempre inmediata, como asegura Garriga.

Nos hemos puesto en contacto con el grupo parlamentario de Vox en el Parlament para preguntar a qué se refería el diputado, pero en el momento de publicar esta información no hemos obtenido respuesta.

¿Qué dice la ley?

Encontrarse en situación irregular implica estar cometiendo una infracción administrativa grave según el artículo 53 1.a de la ley y esto puede sancionarse con una multa o con la expulsión del país. La sanción económica para las infracciones graves es de entre 501 y 10.

000 euros, según el artículo 55.

Pero, la legislación también da pie a la expulsión, ya que el artículo 57 prevé que a las personas que se encuentren irregularmente en España se les pueda aplicar “en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español”. 

Sin embargo, al contrario de lo que afirma el diputado Joan Garriga, la ley no dice que las personas en situación irregular tengan que ser expulsadas inmediatamente, “sino que la expulsión es una de las medidas posibles ante las personas en situación irregular; la otra es la multa o incluso la regularización mediante alguno de los mecanismos previstos en la ley y el reglamento de extranjería”, explica a Verificat David Moya, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Barcelona. 

De hecho, “la sanción tipo prevista por la Ley de Extranjería es la multa” y la expulsión debe aplicarse cuando, además de la mera situación irregular, “existan otros elementos negativos” a tener en cuenta, según señala el profesor del Instituto Superior de Derecho y Economía, Guillermo Durán Cristóbal, en este artículo. Aún así, el profesor y también el vocal de Extranjería del Consejo General de la Abogacía Española, David Querol, coinciden en que la policía y la Oficina de Extranjería imponen generalmente la expulsión, la interpretación más severa de la propia Ley de Extranjería y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. 

Procedimiento de expulsión

La afirmación de Garriga también es incorrecta porque no tiene en cuenta que, en caso de una irregularidad administrativa, como estar en territorio español sin permiso, la ley prevé que se abra un procedimiento de expulsión.

Pero como bien dice la palabra, la expulsión es un proceso y no una acción directa.

Es decir, el Estado tiene que ofecer a los afectados unas garantías jurídicas, como proporcionarles un abogado de oficio que permita recurrir la propuesta de expulsión, según ha explicado a Verificat Beatriz Carando, abogada especialista en Derecho Civil y Extranjería. 

La propia ley de extranjería prevé en los artículos 63 y 63 bis dos procedimientos de expulsión: el preferente y el ordinario. El primero se aplica solo en algunos supuestos concretos y no por el simple hecho de estar en situación irregular.

En cambio, si no se da ninguna agravante se inicia el procedimiento ordinario y el inmigrante tiene 15 días para presentar alegaciones contra la propuesta de expulsión, según señala el profesor Guillermo Durán en su artículo.

Este proceso, entonces, se puede alargar si la Oficina de Extranjería admite las pruebas presentadas.

Ambos procedimientos de expulsión empiezan cuando la policía sanciona a una persona que se encuentra en situación irregular y le hace una propuesta de expulsión, según explica a Verificat David Querol. Esta propuesta tiene que ser avalada posteriormente por un decreto de la Oficina de Extranjería que se puede recurrir a la propia Oficina.

Finalmente, si la Oficina de Extranjería sigue sin revocar la orden de expulsión y el inmigrante cree tener los argumentos necesarios para revocar la expulsión o graduarla, puede iniciar la vía judicial e imponer un recurso al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, hecho que podría alargar el proceso.

Por otra parte, una de las premisas que se tiene que cumplir para devolver a una persona a su país de origen es que “se le pueda garantizar un regreso que no conlleve ningún riesgo”, comenta Carando. 

Expulsión directa cuando existe agravante

Por lo tanto, la expulsión directa se puede dar solamente en algunos supuestos. El procedimiento preferente se aplica, por ejemplo, cuando la persona se encuentra en situación irregular y ha incurrido en actividades contrarias al orden público o ha cometido un delito.

En este caso, la ley fija 48 horas para que la persona afectada pueda hacer las alegaciones que considere necesarias antes de que se realice la devolución.

Por lo tanto, en caso de expulsión por vía preferente la persona afectada tiene menos tiempo para presentar estas reclamaciones que en el caso del procedimiento ordinario.

“En las sentencias penales se puede cambiar la pena de prisión por la expulsión del territorio” y en estos casos la expulsión sí que suele hacerse de forma automática, según sostiene la abogada Beatriz Carando.

Multa con obligación de retorno

La frase de Garriga se puede entender en el contexto de una sentencia que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictó en 2015, que concluía que no se podía sancionar sólo con multa el hecho de permanecer en territorio europeo sin los documentos adecuados.

Pero, en realidad la ley española dice que la sanción económica debe ir acompañada de un aviso al inmigrante de que tiene que abandonar el territorio español, lo que se conoce como “decisión de retorno”. Este matiz hacía que la legislación española pudiese entrar en contradicción con la legislación europea, según explica Carando a Verificat.

Sin embargo, sentencias posteriores del mismo TJUE han abierto la puerta a seguir recurriendo a las sanciones económicas. 

La última sentencia del Supremo: ni multa ni expulsión si no hay agravante

Recientemente, la jurisprudencia sobre las personas en situación irregular ha dado un nuevo giro en España.

El Tribunal Supremo, en una sentencia del 16 de marzo de 2022, ha establecido que la mera estancia irregular no comporta ni una sanción económica ni la expulsión del territorio español.

Los magistrados no ven la multa como preferente y han considerado que solamente en aquellos casos donde exista una agravante se puede justificar la expulsión. 

La sentencia sostiene que “la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular”.

Sin embargo, el tribunal no ve la expulsión como una medida generalizada porque, según se detalla “exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados”.

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La nueva STJUE 2022 pone orden en la expulsión de extranjeros y alza la multa como regla general

La cuestión de las expulsiones de extranjeros en situación irregular es cuestión de nunca acabar. Hemos de recordar los cambios copernicanos en los criterios sancionadores provocados por la STJUE Zaizoune de 23 de abril de 2015, y la ulterior STJUE de 8 de octubre de 2020, Mo/Subdelegación del gobierno en Toledo. C‑568/19, que sería seguido por el esfuerzo clarificador de la sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021.

La situación hasta ayer era que no cabía en ningún caso imponer multa por estancia irregular y solo cabía la expulsión por concurrir hechos agravantes o negativos.

Ahora, gracias a la laboriosidad y buen hacer del magistrado de lo contencioso-administrativo de Pontevedra, Francisco Cominges Cáceres, quien planteó una cuestión prejudicial para luchar por el derecho, se ha resuelto por el Tribunal de Justicia Europeo su hábil interrogante y se vuelve a la situación anterior pero con mayores garantías para el extranjero y mayor respeto para la legislación interna española. Se trata de la Sentencia del TSJU de 3 de marzo de 2022 (C-409-20). Veamos las novedades en rápido análisis.((EN ESTE PUNTO ADVIERTO QUE UNA NUEVA SENTENCIA DE LA SALA TERCERA DE 16 DE MARZO DE 2022 VOLVIÓ A CAMBIAR EL PANORAMA, ASÍ QUE LO QUE VIENE A CONTINUACIÓN HA DE ENTENDERSE SUPERADO POR LO DICHO EN ÉSTA)).

En primer lugar, la STSJ de 3 de marzo de 2022 (C-409-20)– que bautizaré como «Sentencia Cominges»– declara la compatibilidad del modelo español de la Ley de Extranjería que contemplaba la multa como regla general y la expulsión como excepción (supeditada esta a la concurrencia de hechos negativos).

En según lugar, y aquí radica un importante hallazgo de la sentencia. Ahora la sanción de multa deberá ir acompañada de una advertencia del deber de abandonar el territorio español en un plazo (30 días).

La novedad radica en que en ese “plazo de tolerancia” para emprender el retorno, puede solicitarse y obtenerse un permiso de residencia que “desactivará” la sanción de expulsión.

O sea, existirá un plazo razonable de regularización.

As la sentencia fija como punto de partida la regulación española, para evita equívocos:

En el presente asunto, de la normativa nacional aplicable resulta que la multa impuesta a un nacional de un tercer país al que se declara en situación irregular lleva necesariamente aparejada la obligación de abandonar el territorio nacional en el plazo fijado.”

A renglón seguido afirma que dicho plazo es flexible:

ha de hacerse constar, no obstante, que ninguna disposición de esta Directiva se opone a que, durante todo ese plazo, ese nacional de un tercer país pueda tratar de regularizar su situación.

E insiste en que incluso es lo más recomendable:

Antes bien, el artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2008/115 dispone que los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. De haberse ya dictado una decisión de retorno, se revocará o se suspenderá durante el período de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

E incluso pueden concurrir circunstancias subjetivas poderosas que aconsejen la posposición de la expulsión:

Así pues, incluso en el supuesto de que un nacional de un tercer país en situación irregular no haya acatado la obligación de retorno en el plazo para la salida voluntaria fijado de conformidad con el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2008/115, el apartado 2 de este precepto permite, en las circunstancias concretas del caso de que se trate, diferir el momento de la ejecución de la obligación de retorno mediante expulsión.

La sentencia añade el principio de proporcionalidad como piedra de toque:

De conformidad con los principios generales del Derecho de la Unión, las decisiones que se tomen en el marco de esa Directiva deben adoptarse de manera individualizada y fundándose en criterios objetivos, lo que implica que se deben tener en cuenta otros factores además del mero hecho de la situación irregular. En particular, como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, el respeto del principio de proporcionalidad debe garantizarse durante todas las fases del procedimiento de retorno regulado por dicha Directiva, incluida la fase relativa a la decisión de retorno, en cuyo marco el Estado miembro de que se trate debe pronunciarse sobre la concesión de un plazo de salida voluntaria en virtud del artículo 7 de esta misma Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de junio de 2015, Zh. y O., C‑554/13, EU:C:2015:377, apartado 49 y jurisprudencia citada).

Y por ello, una vez que se aprecia ya sea por concurrir circunstancias objetivas, bienes jurídicos atendibles o patente desproporción del sacrificio que supone la expulsión:

Por consiguiente, procede declarar que la Directiva 2008/115 no se opone, en sí misma, a que, cuando no concurre ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 7, apartado 4, de dicha Directiva que justifique la expulsión inmediata de un nacional de un tercer país en situación irregular sujeto a una obligación de retorno, un Estado miembro pueda prorrogar el plazo para la salida voluntaria del nacional de un tercer país hasta que concluya un procedimiento de regularización de la situación de este.

¿Las razones para la prórroga y por cuánto tiempo?

Ese plazo puede prorrogarse durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales.

No obstante la sentencia recuerda que “la obligación de proceder a la expulsión que el artículo 8 de dicha Directiva impone a los Estados miembros debe cumplirse lo antes posible.

” Y que “En particular, incumbe al Estado miembro de que se trate velar por que toda prórroga del plazo para la salida voluntaria concedida con arreglo al artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2008/115 se limite a un tiempo prudencial y, como resulta del considerando 10 de esta Directiva, necesario en atención a las circunstancias específicas del caso concreto”.

A modo de conclusión la doctrina sentada, que con arreglo al principio de primacía del derecho europeo se impone a todos los órganos administrativos y jurisdiccionales:

La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4, y 7, apartados 1 y 2, de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva.”

Por tanto, el derecho español resucita tal y como fue confirmado por el TJUE en su anterior sentencia de 22 de octubre de 2009 (asuntos C-261/08 y C-348/08 Zurita y Choque vrs. Delegación del Gobierno en Murcia). Y al menos se evita el absurdo de que la interpretación de una Directiva comunitaria menoscabe garantías de derecho interno.

Podemos avanzar las siguientes conclusiones a bote pronto:

• Se vuelve al modelo de sancionar con multa la simple estancia irregular (a quien no cuenta con «agravantes»)
• Se abre la vía de una posible regularización dentro del plazo de 30 días brindado para la salida voluntaria (dado que el plazo es exiguo, posiblemente lo suyo será solicitar autorizaciones de regularización en dicho plazo ante la oficina de extranjería y simultáneamente solicitar la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la salida obligatoria). Habrá que estar a las Instrucciones del Ministerio para las oficinas de extranjería y lo que puedan decir sus señorías en sus sentencias.
• Se centrará el hecho negativo en “el incumplimiento de la orden de abandonar el territorio en el plazo marcado por la primera sanción de multa”, que determinará la inexorable expulsión. Quedará sin sentido la forzada calificación de “hecho negativo” del simple incumplimiento de la advertencia de salir del territorio español que se acompañaba como cláusula de estilo a las resoluciones denegatorias de asilo o residencia. Es lógico que la buena voluntad y ejercicio del derecho a regularización NO pueda convertirse en “hecho negativo” como es igualmente lógico que la voluntad negativa de salir del país ligada a una resolución sancionadora SÍ constituya “hecho negativo”.

 En este sentido es elocuente la STS de 21 de febrero de 2022 (rec.8385/2019) :«Ahora bien, nuestro Legislador no contiene en la LOEX regulación alguna de qué trámites haya de seguirse tras esa orden de salida voluntaria o, al menos, nada establece para cuando el extranjero no cumpla dicha orden.

Bien es verdad que cabría pensar que ese incumplimiento se podría ejecutar por vía forzosa, lo cual es acorde al régimen de los actos administrativos.

Pero se da la peculiaridad de que esa ejecución forzosa, en materia de extranjería, solo puede llevarse a efectos por la expulsión y esa expulsión, por la regulación que se contienen en la Ley Orgánica, solo puede llevarse a cabo por los trámites que se establecen en la propia Ley, es decir, conforme a los supuestos establecidos en el artículo 57 y por los procedimientos, ordinario o preferente, de los artículos 63, 63 bis y 64.

Pues bien, ninguno de dichos preceptos autoriza a la Administración española a expulsar a un extranjero por el mero hecho de haber desobedecido una orden de salida voluntaria.

Para el Legislador nacional, la orden de salida voluntaria no tiene mayores efectos jurídicos, lo cual, a los efectos de la imperatividad de la normativa comunitaria, nuestro Derecho vulneraría la Directiva porque no se atienen a lo establecido en el artículo 8.1º».

  En línea similar se rechaza por la STS de 18 de febrero de 2022 (rec.

5883/2002) que sea «hecho negativo», el que no se hay solicitado autorización o prórroga o regularización, pues es un «dato propio de la situación» de estancia ilegal, como no lo es el que se carezca de arraigo familiar o social que «de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente» .

• Se fija como clave de bóveda el principio de proporcionalidad. Deberá la Administración ( y en última instancia los jueces) sopesar en la balanza en un platillo el servicio al orden de la política de extranjería que supone la expulsión de un individuo concreto y en el otro platillo, el sacrifico que supone para la sociedad, familia, salud u otros intereses dignos de protección.

En todo caso, habrá que estar como siempre a las vueltas y revueltas que da la jurisprudencia. A veces tenemos la sensación de estar “atrapados en el tiempo”.

En todo caso, justo es agradecer al magistrado gallego esta carta enviada con éxito al Tribunal de Justicia Europeo.

El juez Cominges se nos ofrece como el irreductible galo Astérix que con la poción mágica de su sabiduría pone coto a los desmanes de los romanos.

Parafraseando al jurista Kirchmann (1802-1884): «Unas palabras del tribunal europeo, destruyen bibliotecas enteras de jurisprudencia interna».

Estancia irregular ¿Multa o sanción de expulsión?

En el siguiente artículo analizamos las consecuencias que pueden originarse si te encuentran en situación de estancia irregular.

Toda persona extranjera que desee residir en España y realizar una actividad laboral, deberá obtener el correspondiente permiso de residencia y trabajo.

Cuando finaliza nuestro periodo de estancia de tres meses para permanecer en España, sin haber solicitado prórroga de estancia o permiso de residencia nos encontraremos en situación irregular.

¿Qué pasa si te encuentran en situación de estancia irregular?

Encontrarse en situación de estancia irregular en España sin la correspondiente autorización de residencia o trabajo, constituye una infracción grave, según lo dispuesto en nuestra Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Por tanto, el ciudadano que se encuentra en territorio nacional en estancia irregular por no haber obtenido una prórroga de su estancia o carecer de una autorización de residencia, incurrirá en una infracción grave, tipificada en el artículo 53.1 de la cita normativa.

Textualmente el precepto manifiesta que son infracciones graves “encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la autorización mencionada, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.”

¿Qué consecuencias pueden originarse de la situación de estancia irregular?

En este sentido, el artículo 55 de la citada Ley establece la sanción de multa, mientras que por el contrario, en el artículo 57.1 se tipifica la sanción de expulsión del territorio nacional.

“Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas en los apartados a) b) c) d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo”

Así, el ejercicio del carácter sancionador se encuentra limitado por el principio de proporcionalidad y demás criterios individualizados que prevé el artículo 55.

3 de la citada ley, pues para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción o trascendencia.

Si la Administración opta por imponer la sanción de expulsión habrá de especificar:

1. Las razones de proporcionalidad.
2. El daño o riesgo derivado de la infracción.
3. Las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y la consiguiente prohibición de entrada, siendo ésta última una infracción evidentemente de mayor gravedad.

En consonancia, existe una ingente doctrina jurisprudencial procedente de los tribunales Contenciosos administrativos, que proclama que debe huirse de los automatismos en aplicación de la medida de expulsión. Por el contrario, si se opta por la sanción de expulsión, debe expresarse la oportuna motivación de la resolución sancionadora, y las causas de proporcionalidad de sanción en la que se asienta.

Por tanto, tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, solamente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, la Administración deberá motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión ya que, en principio, la permanencia ilegal se sanciona con multa.

Os recordamos que la infracción grave por permanencia ilegal por estancia irregular, está sancionada con multas que oscilan entre los 501 hasta 10.000 euros.

Por ello es recomendable optar por solicitar alguna vía para obtener tu permiso de residencia y/o trabajo en España.
El procedimiento más común es el conocido arraigo social. 

Para su concesión, es necesaria la permanencia continuada en España durante un periodo de 3 años, carecer de antecedentes penales y contar con un contrato de trabajo. Si reúnes estos tres requisitos principales, podrás regularizar tu situación lo antes posible.

Ponte en contacto con nosotros e infórmate con nuestros abogados especialistas y tramitaremos tu expediente.

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