Centro de asistencia jurídica

Se entiende por novación de hipoteca con cláusula suelo, aquéllas hipotecas en las que banco y cliente llegaron a un acuerdo ofrecido por el banco y que suponía reducir o anular la cláusula del contrato a cambio de renunciar al cobro de cantidades pagadas con anterioridad a la sentencia y/o a la renuncia de acciones legales por parte del hipotecado. Estos pactos los ofreció el banco tras la sentencia del Supremo y antes de que el tribunal europeo reconociera la retroactividad.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea publicaba el 9 de julio de 2020 su sentencia sobre pactos novatorios de cláusula suelo y era favorable para los consumidores. Dejó claro que debía someterse al control de transparencia por parte de los jueces españoles los pactos novatorios en materia de cláusula suelo con renuncia a acciones legales.

• Esta resolución afectaba directamente a los pactos de cláusulas suelo así como a otros pactos y transacciones que los bancos imponen a los consumidores.
• El pasado 5 de noviembre, el Tribunal Supremo se pronunció nuevamente sobre los pactos novatorios con renuncia de acciones en cláusula suelo, con la especial novedad de que esta fue la primera vez que lo hacía tras la STJUE de 9 de julio.
• En esta ocasión nos sorprendía con que, pese a que en los casos referidos, no declaraba nula la cláusula suelo por considerar que sí superaba el control de transparencia, sí declaraba nula la cláusula de renuncia a acciones legales implícita en estos pactos.
• La alegría duró poco porque en enero de 2021 sorprendía con un giro en su criterio y mediante sentencia, validaba la cláusula de renuncia a acciones legales.
• Como ya ocurrió con la cláusula IRPH, Arriaga Asociados está dispuesto a utilizar todos los instrumentos jurídicos existentes para defender los derechos de los consumidores y por eso solicitamos a la Comisión Europea que intervenga ante el incumplimiento por parte del Tribunal Supremo de la normativa de protección al consumidor.

En febrero y abril de 2021 el Supremo dictó dos nuevas sentencias en las que cambiaba de rumbo y anulaba la cláusula de “renuncia de acciones legales específica”; y hoy celebramos que el 4 de mayo el TS ha dado un paso más con tres sentencias en las que acaba con el carácter transaccional de estos acuerdos.  Os contamos las claves de estas sentencias y hacemos un repaso del camino judicial de los pactos novatorios de cláusula suelo y la renuncia a acciones legales en este post.

Sentencias del Supremo en las que declara nula la cláusula de renuncia de acciones legales con carácter transaccional – febrero y abril 2021

El pasado 4 de mayo, salieron a la luz 3 nuevas sentencias del Tribunal Supremo en materia de cláusula suelo, siendo especialmente relevante el hecho de que todas ellas abordaban casos en los que las cláusulas suelo habían sido novadas mediante pactos novatorios que, además de ser posteriores a la STS de 9 de mayo de 2013, incluían una renuncia a ejercitar acciones legales contra la entidad financiera.
En todos los casos, la cláusula de renuncia de acciones impedía a los consumidores ejercitar cualquier tipo de acción contra la entidad financiera, independientemente de que la misma estuviera relacionada o no con la cláusula suelo o el contenido del propio pacto novatorio. Si bien es cierto que desde finales del año 2020, el Tribunal Supremo viene señalando que este tipo de cláusulas de

renuncia de acciones de corte genérico, no pueden ser válidas, estas tres nuevas sentencias, en las que han sido ponentes los Magistrados Saraza Jiménez, Sánchez Gargallo y Vela Torres, vienen a refrendar dicha doctrina.

En este sentido, todas las resoluciones coinciden al indicar que “en la medida en que la cláusula de renuncia abarca a cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez.

” declarando de esta forma nulas todas aquellas cláusulas de renuncia cuyo alcance exceda de lo acordado en el pacto novatorio, evitándose de este modo el carácter transaccional de dicho pacto lo cual permite al consumidor recuperar al menos lo abonado en concepto de cláusula suelo hasta la firma del referido acuerdo novatorio.
No obstante lo anterior, el aspecto más relevante de las citadas resoluciones es el evidente cambio de rumbo tomado por el Tribunal Supremo desde abril de 2018, cuando dio a entender que cualquier pacto realizado sobre la cláusula suelo, en el que existiera una cláusula de renuncia de acciones era susceptible de ser una transacción, hasta la actualidad, donde gracias al trabajo de Arriaga Asociados y al de muchos compañeros, el Alto Tribunal ha empezado a analizar con detalle dichas cláusulas de renuncia declarándolas nulas tanto cuando tienen un carácter genérico, como ocurre en las sentencias de 4 de mayo de 2021, como cuando, aun no teniéndolo, se acredita que los

consumidores no fueron advertidos debidamente de las consecuencias económicas que llevaban aparejadas dichas cláusulas de renuncia, (ver STS 63/2021 de 9 de febrero y STS 216/2021 de 20 de abril) acabando de esta forma con el supuesto carácter transaccional de los acuerdos novatorios.

Esta evolución jurisprudencial ha supuesto una nueva esperanza para muchos consumidores afectados por la cláusula suelo.

Desde Arriaga, continuaremos nuestro trabajo tanto en los Juzgados nacionales como comunitarios para tratar de garantizar que se haga justicia con los consumidores afectados por las malas prácticas bancarias.

Sentencias del Supremo en las que declara nula la cláusula de renuncia de acciones legales específica – febrero y abril 2021

1º Consulta GRATIS – Cláusulas abusivas de la banca: cláusulas suelo

Hoy compartimos contigo una de nuestras muchas sentencias ganadas relacionadas con cláusulas abusivas y, en este caso concreto, cláusulas suelo.

Este tipo de cláusulas se introdujeron en miles de hipotecas durante años y, aun hoy, es más que recomendable que un abogado te ayude a analizar tu préstamo hipotecario antes de firmar. 

En concreto, comentamos una sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona, con fecha de 13 de noviembre de 2018, en la que el magistrado Torres Pindado da la razón al defendido de nuestro socio director Eduardo Tornero, especialista en Derecho Bancario. Se trata de un procedimiento contra BBVA iniciado por un particular en referencia a una cláusula suelo en su hipoteca. Se trata de una hipoteca firmada en 2005, en pleno boom inmobiliario.

Control de abusividad

Sobre si el juez puede controlar la abusividad de la cláusula suelo, la sentencia considera que:

• El contrato se llevó a cabo entre una entidad bancaria y un consumidor, por lo que es aplicable la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC).
• Estamos ante una condición general de la contratación, en el sentido de se trata de una cláusula predispuesta y prerredactada, impuesta por una de las partes, escrita con la finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos y sin que sea fruto del consenso entre las partes.
• En concreto, “la cláusula suelo es una cláusula llamada a incorporarse a una multitud de contratos”, siendo “prerredactada unilateralmente por la entidad bancaria”. “De hecho, la experiencia y práctica judicial demuestra que el cliente no tiene capacidad alguna de negociar la incorporación de tales cláusulas, sino que forman parte de las condiciones que le impone el banco par concederle la financiación requerida a modo de oferta irrevocable.
• Procede, por tanto, el control de abusividad.

Si estás ante una cláusula abusiva impuesta por tu entidad bancaria y eres un consumidor, contacta con nosotros para analizar tu caso.

Doble filtro de transparencia

La sentencia explica también la doctrina del Tribunal Supremo sobre cómo controlar la transparencia de las cláusulas abusivas suscritas entre banca y consumidor. Existe un doble filtro de transparencia que se instauró en 2013 a raíz de una famosa sentencia sobre cláusulas suelo. Consiste en lo siguiente:

1. Control de inclusión: Las cláusulas que se refieran a la definición del objeto principal del contrato deben ser objeto de control de abusividad en caso de que no estén redactadas de forma “clara y comprensible”. La cláusula suelo afecta al precio final que pagará el firmante de la hipoteca. Por tanto, si no está redactada de forma clara y comprensible, su abusividad podrá ser controlada por un juez, tal y como fija el derecho europeo.
2. Control de contenido: Las cláusulas de contratos con consumidores y usuarios que usen cláusulas no negociadas individualmente deberán cumplir los siguientes requisitos:
   • Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa.
   • Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita el conocimiento previo a la firma del contrato sobre su existencia y contenido.
   • En definitiva, que el consumidor pueda comprender con sencillez la carga económica que supone el contrato celebrado, así como la carga jurídica, es decir, la definición clara de su posición en el contrato, tanto en cuanto a lo que debe cumplir como en cuanto a la distribución de riesgos.

¿Qué significa este doble filtro de transparencia?

• Que las cláusulas relevantes, como la cláusula suelo, no pueden estar “enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro”.
• Que el consumidor debe estar en condiciones de obtener, antes de la firma del contrato, “la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa”.
• Es criterio interpretativo, por ejemplo, insertar de forma conjunta las cláusulas techo, como “aparente contraprestación” de la cláusula suelo. También que no existan simulaciones de escenarios diversos relacionados con “el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar”.

En el caso concreto de BBVA, estas cláusulas “se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor”. 

Por tanto, el carácter abusivo de la cláusula suelo se basa en la falta de conocimiento suficiente por parte del consumidor en cuanto al funcionamiento de la cláusula y, en especial, “de las consecuencias para el consumidor de la bajada del tipo de interés”.

Nulidad de cláusulas abusivas: la cláusula suelo

La sentencia acaba concluyendo que la cláusula suelo de este contrato debe declararse abusiva, dado que “no supera el doble control de transparencia establecido por el TS”. Además, ésta “causa un evidente y relevante desequilibrio en los derechos y obligaciones de la parte demandada”.

Así, no se destaca la cláusula como un elemento principal y definitorio del contrato, no se facilitaron al consumidor simulaciones sobre el comportamiento futuro de los tipos de interés, y no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -si hubieran- o advertencia de que el concreto perfil de cliente no se le ofertan éstas.

Se genera, además, “un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que se derivan para las partes del contrato, puesto que convierte un tipo de interés variable en fijo a la baja, protegiendo el interés económico de la ejecutante y dando al traste con las posibilidades de un abaratamiento de la operación para el consumidor por mor de las bajadas de interés previsibles para el empresario”.

La consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo es la restitución de todas las cantidades cobradas por ella desde el inicio de la vida de la hipoteca. En concreto, se solicitó la devolución de más de 7.000 euros.

• AKERLOF, George, «The market for ‘lemons’: Quality Uncertainty and the Market Mechanism », The Quarterly Journal of Economics, 84 (1970).
• ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús, «Protección de los consumidores y Derecho de los contratos», Anuario de Derecho Civil, 2 (1994).
• ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús, «El derecho de las condiciones generales y las cláusulas predispuestas», Revista Jurídica de Catanunya, 99 (2000).

BARRAL VIÑALS, Inmaculada, «¿Abusivas por falta de transparencia (bancaria)? El control de incorporación y las cláusulas suelo en préstamos hipotecarios», Revista de Derecho Privado, 2 (2015).

CÁMARA LAPUENTE, Sergio El control de las cláusulas “abusivas” sobre elementos esenciales del contrato, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2006.

CÁMARA LAPUENTE, Sergio, « El control de incorporación y transparencia de condiciones generales de la contratación: un necesario replanteamiento», Cuadernos Digitales de Formación, 33 (2016).

CAÑIZARES LASO, Ana, «Control de incorporación y transparencia de las condiciones generales de la contratación. Las cláusulas suelo», Revista de Derecho Civil, 2 (2015).

DÍEZ GARCÍA, Helena, «Financiación hipotecaria a consumidores: transparencia, información y cláusulas abusivas», en Mª Ángeles PARRA LUCÁN (Directora), Acceso a la vivienda y contratación, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015.

LUENGO LLORET, Vicente, «Transacción con renuncia a reclamar la nulidad de las cláusulas suelo. Reflexiones sobre la STS 205/2018, de 11 de abril», Actualidad Civil, nº 4 (2018).

MARÍN LÓPEZ, Manuel Jesús, «Novación de préstamos hipotecarios con cláusulas suelo y renuncia al ejercicio de derechos. Nota crítica a la STS 204/2018, de 11 de abril», Cesco (2018).

MIQUEL GONZÁLEZ, José María, «Condiciones generales abusivas en los préstamos hipotecarios», Revista Jurídica de la UAM, 27 (2013).

PAZOS CASTRO, Ricardo «Un nuevo ejemplo de la tortuosa relación del Derecho español con la directiva de cláusulas abusivas. Comentario a la STJUE de 26 de enero de 2017 (Banco Primus)», Revista de Derecho Civil, vol. IV (2017), nº1.

1. PERTÍÑEZ VILCHEZ, Francisco, La nulidad de las cláusulas suelo en préstamos hipotecarios, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017.
2. REDONDO TRIGO, Francisco, «Transacción, novación y nulidad respecto de cláusulas suelo en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 768 (2018).
3. SÁENZ DE JUBERA HIGUERO, Beatriz, «Novación, transacción y renuncia en los préstamos hipotecarios», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 768 (2018).
4. SAN CRISTÓBAL REALES, Susana, «La transacción como sistema de resolución de conflictos disponibles», Anuario Jurídico y Económico Escurialense, 44 (2011).
5. SHULTE-NÖLKE, Hans, «No Market for Lemons: On the Reasons for a Judicial Unfairness Test for B2B Contracts», European Review of Private Law, 2 (2015).
6. TAMAYO HAYA, Silvia, El contrato de transacción, Thomson Civitas, Madrid (2003).

El TJUE resuelve sobre las modificaciones contractuales de la cláusula suelo

• La reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 9 de julio de 2020, obliga a revisar los protocolos generales de las entidades financieras, tanto en lo que se refiere a las novaciones contractuales sobre cláusulas suelo suscritas en el pasado como a aquellas novaciones que se suscriban a futuro para evitar sucesivas controversias judiciales.
• En cualquier caso, la Sentencia deja claro que este tipo de novaciones son conforme a Derecho, aunque ello se supedita a que cumplan con la normativa de protección de consumidores sobre la información facilitada a los mismos.
• La Sentencia trae causa de una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Teruel, que conoce de la demanda planteada por el cliente de una entidad bancaria, que interesó la nulidad de la cláusula suelo y la restitución de las cantidades abonadas indebidamente por mérito de dicha cláusula.
• Ante tal reclamación, el banco se opuso a la demanda, argumentando que la cláusula suelo había sido precisamente novada en fecha 4 de marzo de 2014, esto es, tras la ampliamente conocida Sentencia número 241/2013, del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013.
• En este contexto, el Juzgado español planteó una serie de cuestiones prejudiciales relativas a la interpretación de los artículos 3 a 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que a continuación pasamos a sintetizar junto con las respuestas del TJUE.

Sobre la posibilidad de novar la cláusula suelo, cláusula potencialmente abusiva, implicando dicha novación una renuncia de acciones para el consumidor, el TJUE parte de la premisa de que una cláusula que se declare abusiva no puede tener efecto alguno entre las partes. Sin perjuicio de ello, admite la posibilidad de que el consumidor pueda renunciar a dicha protección -esto es, renunciar al ejercicio de acciones contra la misma y a su eventual declaración de nulidad- y, en consecuencia, que los efectos de la cláusula en cuestión -en este caso, el exceso de intereses abonados- devengan inalterables.

El alto Tribunal expresamente recoge que dicha renuncia debe proceder de un consentimiento libre e informado y realizarse siendo consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva y de las consecuencias que conlleva la renuncia de acciones.

En cuanto a la naturaleza de la cláusula novatoria de la cláusula suelo original, el Tribunal recuerda que, según su propia Jurisprudencia, una cláusula no negociada individualmente es aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada.

Así, admite que tal característica puede darse en las novaciones promovidas por los bancos, por lo que el juez nacional tiene la obligación conforme al Derecho comunitario de examinar este aspecto, esto es, si el consumidor pudo influir en el contenido de la novación o si fue un clausulado impuesto.

Por ello, cuando se suscribe una novación de estas características, el banco, según el TJUE, debe facilitar la información necesaria para que el consumidor comprenda las consecuencias económicas derivadas del acuerdo.

Precisa que debe facilitarse al consumidor, particularmente, información sobre la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.

En consecuencia, el juez nacional debería hacer un control de transparencia sobre la propia cláusula novatoria.

Respecto de la posibilidad de considerar nula por abusiva una cláusula novatoria mediante la cual se pacta una mutua renuncia de acciones judiciales sobre futuras reclamaciones relativas tanto a la cláusula inicial como a la cláusula novatoria, el TJUE confirma que el juez nacional puede declarar el carácter abusivo de la cláusula que contiene la renuncia de acciones si se aprecia que la misma no cumple con las exigencias de buena fe, equilibrio entre las partes y transparencia.

Es decir, el TJUE confirma que la renuncia de acciones que tenga como finalidad evitar la judicialización de una controversia ya surgida entre las partes, será válida cuando esté redactada de manera clara y comprensible y, por tanto, el consumidor cuente con información suficiente acerca del carácter abusivo de la cláusula suelo inicial en el momento de suscribir el acuerdo novatorio.

Por último, el TJUE concluye con rotundidad que no es válida la cláusula novatoria con renuncia de acciones judiciales de controversias que puedan surgir en el futuro. Por tanto, la misma no vincula al consumidor y éste podrá iniciar acciones legales en reclamación de importes devengados tras la novación.

En definitiva, por parte del TJUE se confirma que los Tribunales españoles, ante la demanda de un consumidor, deben realizar los controles de incorporación, transparencia y “juicio de abusividad” de las cláusulas novatorias en los mismos términos que con las cláusulas iniciales.

Asimismo, concretamente sobre las cláusulas suelo, los Tribunales españoles deberán valorar si el revuelo mediático y el impacto social generado por la Sentencia del Tribunal Supremo de mayo de 2013 resultan suficientes para entender que, en el momento de formalizarse la novación, el consumidor tenía la certeza del carácter abusivo de la cláusula suelo y elementos suficientes para comprender las consecuencias jurídicas de la novación con renuncia de acciones. De ser así, no cabría estimar su reclamación.

En atención a todo ello, con miras al futuro, las entidades que operen mediante contratos de adhesión con consumidores deberán analizar si los acuerdos novatorios que tengan como finalidad subsanar una situación anterior que potencialmente pueda desembocar en un litigio, cumplen con los estándares informativos exigidos por los Tribunales.

La Justicia considera consumidor a una empresa y anula la cláusula suelo suscrita en su hipoteca · Noticias Jurídicas

Isabel Desviat.- Ya sabemos a estas alturas que calificar o no al prestatario como consumidor es fundamental para realizar el debido control de transparencia y determinar si una cláusula inserta en la hipoteca es o no abusiva, lo que conlleva su nulidad.

En esta interesante sentencia, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Alcobendas el pasado 13 de mayo de 2019, sentencia 102/2019, en el Proc.

1304/2017 (cuyo texto puede leer aquí), se concluye la condición de consumidora de una mercantil cuyo objeto social era la compraventa y alquiler de bienes inmuebles. Precisamente había solicitado un préstamo hipotecario para la adquisición de diversos apartamentos y plazas de garaje.

La sentencia falla a favor de la empresa y concluye la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo. El asunto ha sido llevado con éxito por Durán & Durán Abogados.

Condición de consumidora de la empresa

Como señala la jurisprudencia, podemos considerar consumidores a las personas físicas que actúan al margen de su actividad empresarial o profesional, aunque tengan ánimo de lucro.

Pero ¿Y las personas jurídicas? El texto refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios, tras la reforma realizada por la Ley 3/2014 de 27 de marzo, distingue entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, siendo en este último caso necesario, que exista una falta de ánimo de lucro.

• A estos efectos debe mencionarse la STJUE de 25 de enero de 2018, Asunto C-498/16, que resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor:
• • Debe interpretarse en relación con la posición de la persona en un contrato determinado y su finalidad y no con la situación objetiva de dicha persona
• • Solo a los contratos firmados fuera de cualquier actividad profesional puede aplicarse el régimen específico para la protección del consumidor
• • El concepto de “consumidor” se define por oposición al de “operador económico”, que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente.
• • En los casos en que el contrato esté relacionado parcialmente con una actividad profesional, el prestatario podría ampararse en las disposiciones que benefician a los consumidores sólo cuando el vínculo del contrato con la actividad profesional sea “tenue” y “marginal”.
• Estos criterios han sido reiterados por sentencia posterior del TJUE de 14 de febrero de 2019 (Asunto C-630/17), donde además se indica que el concepto de consumidor debe interpretarse de forma restrictiva, poniendo en relación a la persona con el contrato y con la naturaleza y finalidad a la que va destinado.
• Un dato fundamental en este caso es que, aunque el objeto social de la entidad era precisamente la compraventa y alquiler de bienes inmuebles, el préstamo solicitado lo fue para la compra de diversos apartamentos y plazas de garaje en un lugar turístico, no para su venta, sino para el disfrute en vacaciones de la familia y amigos del administrador de la empresa.
• A estos efectos, se aportó al procedimiento recibos de consumo y suministros que acreditaban que el consumo y por tanto la ocupación de las viviendas se producía en temporadas de esquí y vacacionales.
• El Juzgado concluye, en razón a la prueba practicada, que no existía ánimo de lucro y por tanto la mercantil puede ser considerada a estos efectos como consumidora, por lo que pasa a analizar la cláusula controvertida, desde el punto de vista de control de incorporación y de control de transparencia.

No supera el control de transparencia

El préstamo hipotecario incluía una cláusula de en la que se indicaba “las partes convienen expresamente que cualquiera que fuere lo que resultare de la revisión del tipo de interés, el tipo aplicable de interés ordinario, así como sustitutivo, en ningún caso será superior al 12,00 por ciento ni inferior al 2,75 por ciento”. Se trata por tanto de una cláusula suelo, al establecer un interés mínimo que no es variable, sino fijo.

En cuanto a la claridad y comprensión de la misma, el juzgador no encuentra ninguna traba. La redacción es clara y directa, por lo que supera el primer filtro de incorporación al contrato.

No ocurre lo mismo en cuanto al control de transparencia. La abusividad no deriva de la claridad de la cláusula (que lo es), sino de su aplicación en el conjunto del contrato. El prestatario creía que contrataba un préstamo con interés variable al alza y a la baja, cuando en realidad no es así, distorsionando el acuerdo económico entre las partes.

Por otra parte, la cláusula se encontraba inserta dentro de una “abrumadora” cantidad de datos financieros, diluyendo la atención del consumidor y propiciando una falta de información suficiente sobre el verdadero tipo de interés que se estaba firmando. En conclusión considera que no supera el control de transparencia por estos motivos:

• Por su inclusión entre una multitud de datos financieros que inducen a considerar que el interés es variable. • Porque la cláusula se trata de forma secundaria, impidiendo conocer su verdadera relevancia. • Y debido a la carencia de información suministrada por el banco sobre la aplicación y las consecuencias económicas de la cláusula.

Por ello, el juzgado determina su abusividad, declarando su nulidad y expulsándolo del contrato.

Esto supone que finalmente el banco, no solo debe devolver lo indebidamente cobrado en su aplicación, sino su obligación a recalcular y rehacer, con exclusión de la cláusula declarada nula, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado.

El penúltimo debate sobre control de transparencia (en contratos entre empresarios)

Hace justo tres años, me preguntaba en este blog si las cláusulas suelo incorporadas en contratos de préstamo suscritos por empresarios podían ser sometidas al llamado control de transparencia (ver aquí).

En aquel momento, la cuestión suscitaba debate entre los profesionales del derecho, existían pronunciamientos contradictorios de las diferentes audiencias provinciales y no estaba especialmente claro cuál podría ser la solución final que ofrecería la jurisprudencia.

La cuestión no resultaba baladí, toda vez que una respuesta afirmativa a la cuestión suponía nada más y nada menos que situar a los empresarios –en tanto que adherentes de condiciones generales de la contratación- bajo la protección que el Derecho brinda a los consumidores y usuarios. A mi juicio, todo un contrasentido.

El Tribunal Supremo solucionó la controversia por medio de la Sentencia de 3 junio de 2016 (ver comentario aquí).

La Sala Primera, constituida en Pleno, decidió que el control de trasparencia está reservado a la contratación con consumidores, por lo que no sería posible extenderlo a los supuestos de contratación bajo condiciones generales en que el adherente no ostentase la condición legal de consumidor. No obstante, la sentencia recuerda que en la contratación entre empresarios operan el control de incorporación previsto en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), referido a la legibilidad y claridad en la redacción de las cláusulas, y las reglas generales de la legislación civil y mercantil, en particular, los principios de buena fe y de justo equilibrio en las prestaciones.

Por tanto, los magistrados de la Sala Primera no pretendían negar la existencia de cualquier control judicial de las condiciones generales suscritas entre empresarios, sino que únicamente se limitaron a constatar una obviedad: que nuestro derecho positivo prevé para estos casos un régimen jurídico diferenciado del aplicable a los consumidores.

“No se trata de una laguna legal”, dice la Sala, sino de una “opción legislativa”, por lo que no correspondería a los tribunales la configuración de un tertium genus no previsto en la Ley.

Hago un paréntesis: lástima que esta no hubiera sido la posición del Tribunal Supremo cuando se erigió en legislador con su famosa Sentencia de 9 de mayo de 2013 (ver aquí el comentario de Ignacio Gomá).

Aunque el debate jurídico planteado tenía una solución sencilla y previsible, desde un punto de vista de lege data, uno de los diez Magistrados de la Sala, D. Francisco Javier Orduña Moreno se despachó a gusto con un voto particular de 10 páginas, en el que desarrollaba su particular tesis sobre la cuestión discutida (recomiendo su lectura).

  En esencia, el Magistrado aboga por la existencia de un supuesto principio general de transparencia y por la interpretación extensiva del control de transparencia a la contratación entre empresarios bajo condiciones generales.

Transcribo a continuación, un estrato ciertamente revelador del espíritu que subyace a la posición defendida por el Magistrado: “a «Basilio», nuestro hipotético adherente y pequeño empresario, hay que darle la confianza de que, más pronto que tarde, su demanda de tutela será atendida, pues en el ideal de la transparencia la convicción social ya reconoce la textura de un auténtico principio general del derecho que, sin duda, va a mejorar la protección de todos los ciudadanos”.

Pues bien, desde la semana pasada, ese pequeño empresario al que se refería Orduña Moreno podría estar un poco más cerca de cumplir su sueño.

Y es que el día 13 de febrero tuvo lugar la toma en consideración de la Proposición de Ley de impulso de la transparencia en la contratación predispuesta, presentada por el Grupo Parlamentario Socialista el pasado 2 de noviembre de 2017.

Tras la superación de este primer trámite parlamentario (con el voto positivo de todos salvo el Grupo Parlamentario Popular, que votó en contra) comienza el viaje de una iniciativa legislativa que a buen seguro dará que hablar y cuyo resultado final aún es difícil de prever.

La Proposición de Ley aborda una serie de reformas (alguna de ellas positivas) a través de la modificación de diferentes normas: Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), LCGC, Ley del Contrato de Seguro (LCS) y Ley del Mercado de Valores (LMV).

Por lo que aquí interesa, me centraré en uno de los aspectos más controvertidos de la iniciativa legislativa que recuerda sospechosamente a la tesis defendida por Orduña Moreno (no le faltaba razón a Cámara Lapuente, cuando sugería en junio del año pasado que el voto particular podría terminar convirtiéndose en algo más, ver aquí).

Se pretende introducir un nuevo artículo 6 bis en la LCGC titulado “Control de transparencia”, cuyo contenido se resume en tres puntos: (i) las cláusulas predispuestas, una vez incorporadas al contrato, quedan sujetas al control de transparencia, que será aplicable de oficio por jueces y tribunales; (ii) el control de transparencia podrá extenderse a la contratación entre empresarios, bastando para ello que el empresario adherente solicite judicialmente su aplicación y acredite el carácter predispuesto del clausulado; (iii) el control de transparencia, tanto para consumidores como para empresarios, se realizará de acuerdo con el régimen previsto en el TRLGCU.

A mi juicio, la propuesta adolece de una incoherencia difícilmente salvable.

Por una parte, opta por regular el control de transparencia en el marco de la regulación de protección de consumidores, y por otra, cuando se refiere a la extensión del referido control a contratación entre empresarios –en sede de condiciones predispuestas- efectúa una remisión a la normativa de consumidores (un verdadero oxímoron). En suma, se trataría de ofrecer, en materia de transparencia de condiciones generales, un régimen normativo sustancialmente similar para los consumidores y las empresas. Eso sí, con ciertos matices, dado que en el caso de los empresarios el control se realizaría a instancia de parte, y previa acreditación del carácter predispuesto del clausulado (requisito éste que puede traer consigo interesantes consecuencias en materia de prueba).

En línea de principios, es importante no olvidar que la idea legitimadora que dio lugar la protección  especial del consumidor desde un punto de vista normativo, fue precisamente la de concebir a éste como la parte débil de la relación jurídica.

Solo desde esta perspectiva puede justificarse el establecimiento de un régimen especialmente tuitivo y compuesto fundamentalmente de normas imperativas (en contra de los principios generales del derecho privado, pacta sunt servanda y autonomía de la voluntad).

En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional.

Por otra parte, pensando en términos de coherencia del ordenamiento jurídico, no resulta muy acertado que el ordenado empresario (artículo 224 de la LSC), a quién el ordenamiento jurídico exige una diligencia superior a la del buen padre de familia, pueda interactuar en el tráfico mercantil disfrutando de una protección similar a la de un consumidor. En cierto modo, y esto ya es una opinión extrajurídica, corremos el riesgo de infantilizar en exceso a los ciudadanos: restándoles toda responsabilidad respecto de sus actos y decisiones. Por último, creo que la Proposición de Ley no encaja adecuadamente en el modelo  normativo comunitario, toda vez que el ámbito de aplicación de la Directiva 13/93 se refiere, única y exclusivamente, a los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

La Proposición de Ley parte de una premisa con la que todos podemos estar de acuerdo.

Es cierto que en el mercado participan pequeños y medianos empresarios que habitualmente dependen de la imprescindible financiación o del necesario acceso a servicios básicos, y también es cierto que, en muchos casos, las PYMES contratan con las grandes corporaciones (entidades financieras, aseguradoras, etc.) a través la aceptación de clausulados predispuestos. Sin embargo, se está obviando algo muy importante: que las empresas adherentes de condiciones generales ya disponen de mecanismos legales de protección tendentes a evitar los posibles abusos. Esto quiere decir que nuestro Derecho vigente ya contempla que en determinados supuestos un empresario puede ser parte débil en un contrato.

En definitiva, creo por todos los motivos expuestos que el nivel de protección del empresario no puede ser similar al que disfrutan los consumidores y usuarios.

Y este modelo normativo, –por la que han optado hasta la fecha tanto el Legislador comunitario como el Legislador nacional-, en modo alguno contraviene el principio de igualdad y no discriminación previsto en el artículo 14 de la Constitución y en los artículos 20 y 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Es justo y legítimo que el Derecho ofrezca soluciones diferentes ante situaciones que son diferentes.