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Cuando el esposo, o la esposa, dejan de abonar la parte que les corresponde de la cuota hipotecaria de la vivienda familiar, dejando al otro y a los hijos en una situación que podría implicar la pérdida de dicho domicilio, les generan una situación de auténtico desamparo.

Pero además de desamparo ¿podría este impago ser constitutivo de delito? ¿Está tipificada esta conducta en el Código Penal?

El tipo delictivo que recoge el artículo 227 del Código Penal (capítulo III – de los delitos contra los derechos y deberes familiares-, Sección 3ª –del abandono de familia, menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección-) dispone lo siguiente:

“1.

El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.

«2. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior.

«3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas”.

¿Cuáles son los elementos constitutivos del tipo penal del delito de abandono de familia?

• a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.
• b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.
• c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone.
• Pero, nos encontramos con que el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1966 dispone que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual. Entonces,

¿Qué ocurre en los supuestos en los que exista imposibilidad acreditada de pago?

La sentencia del Tribunal Supremo número 185/2001, de 13 de febrero, lo aclara:

“(…) no se trata de un supuesto encubierto de prisión por deudas, expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1966 que dispone que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual, precepto que proscribe la prisión por deudas y que integra nuestro ordenamiento jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento («no poder cumplir»), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla«.

1. Y continúa la citada sentencia exponiendo que:
2. “De la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión».
3. Es decir, si el obligado al pago se encuentra “en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.»

Por lo tanto, la imposibilidad fehaciente del pago de la prestación exonera de responsabilidad penal. Imposibilidad que debe ser probada, no por la acusación, sino por quien alega dicha circunstancia; es decir, por la defensa.

¿Cuál es la naturaleza jurídica de las cuotas hipotecarias?

¿Puede considerarse prestación económica y aplicarse el tipo delictivo del artículo 227 del Código Penal en caso de impago? ¿Cuál es la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en este sentido?

La jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo resuelve esta cuestión en la sentencia del Tribunal Supremo número 188/2011, de 28 marzo, que sentó doctrina:

» (…) el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362.2º del Código Civil y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil.»

En el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2011 (188/2011); 29 de abril de 2011; 26 de noviembre 2012 y 30 de abril de 2013, entre otras).

Según el Diccionario de la Real Academia Española, prestación significa «cosa o servicio exigido por una autoridad o convenido en un pacto» o, en su acepción jurídica «cosa o servicio que alguien recibe o debe recibir de otra persona en virtud de un contrato o de una obligación legal».

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2020, de Pleno, n° de Recurso: 387/2019, n° de Resolución: 348/2020, resuelve esta cuestión –si la conducta tiene encaje en el tipo penal del art. 227.1 del Código Penal- con el siguiente tenor literal:

“2. Con relación al delito tipificado en el artículo 227.

1 del Código Penal señalábamos en la sentencia número 576/2001, de 3 de abril , que esta figura delictiva «(…) constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.

«Conforme a lo expuesto, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2020 concluye “estimando que las cuotas hipotecarias constituyen una prestación económica en su sentido legal y gramatical, a cargo de ambos progenitores, con independencia de su naturaleza como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales. Como tal integra el elemento del tipo exigido por el artículo 227.1 del Código Penal. Y en consecuencia, las cuantías adeudadas por este concepto integran el daño procedente del delito que ha de ser reparado conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del mismo precepto”.

El artículo 227 del Código Penal no distingue entre pensión por alimentos y cuota hipotecaria

Como es de ver, el artículo 227 del Código Penal no efectúa distinción entre pensión por alimentos y cuota hipotecaria, o entre deuda de la sociedad de gananciales y carga del matrimonio.

Se refiere a «cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos».

Sí, ambas vías son compatibles, pues aunque se reclamen las mismas cuotas hipotecarias cuyo impago dio lugar al procedimiento penal, esta cuestión afectará en su caso a la responsabilidad civil aunque, en ningún caso, existe obligación de abonar por duplicado las mensualidades impagadas.

¿Son compatibles la denuncia penal y la ejecución civil?

¿Podemos iniciaar un procedimiento si está abierta la otra vía jurisdiccional?

En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 1 de diciembre de 2020, N° de Recurso: 53/2020, N° de Resolución: 71/2020 dice:

“El seguimiento del proceso de ejecución civil tampoco implica, en modo alguno, la obligación de abono doble o duplicado de las mensualidades adeudadas, en la medida en que la cantidad que aquí se fija ya se encuentra comprendida en el auto despachando ejecución en el proceso civil. El abono en sede civil o en sede penal extinguirá la obligación en la parte correspondiente y coincidente, pues dicha obligación es única, pese a que se recoja en dos resoluciones judiciales diferentes”.

En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 15 de mayo de 2018, N° de Recurso: 29/2018, N° de Resolución: 51/2018:

“La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas «, (artículo 227.3 ), y como vienen señalando los Tribunales, (por ejemplo, la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6ª, en Sentencia de 23.01.

2018, recurso 143/2017 , cuyo criterio compartimos), la acción penal derivada del impago de pensiones no se extingue por el hecho de haberse podido reclamar o incluso obtener el cobro en la vía civil ejecutiva; si bien lo así obtenido afectaría a la suma que, finalmente, el acusado estaría obligado a pagar en concepto de responsabilidad civil derivada del delito”.

O la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 29 de marzo de 2019, N° de Recurso: 1530/2018, N° de Resolución: 210/2019:

“El pronunciamiento civil de la Sentencia recurrida, no es sino consecuencia de lo dispuesto en el artículo 227 .

3 del Código Penal (» La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas «) disponiendo así la preceptividad de señalar la obligación civil que ha de establecer el órgano de enjuiciamiento penal, desde la perspectiva de reparación del daño.

La cuestión que plantea el letrado relativa a la compatibilidad de un pronunciamiento civil en sede penal con una eventual ejecución civil ha sido resuelta por la jurisprudencia menor mediante la acreditación del pago, sea voluntario, sea forzoso a través del específico procedimiento de ejecución civil”.

• Así, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 10ª, de 26 de julio del 2010 se concretaba:
• » La cuestión planteada por el apelante si como producto del embargo de sus bienes en la jurisdicción civil ha quedado ya abonada la cuantía de las tres mensualidades objeto de la condena, basta con que en el momento que se declare la firmeza de la sentencia y se requiera al pago al condenado, éste o su defensa aporte documentación que acredite la satisfacción de las cantidades correspondientes en el seno del proceso civil, a fin de evitar la posible duplicidad a la que alude «.
•  Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 10ª, S 28-01-2015:

“Por consiguiente, la resolución judicial aparece correcta desde la perspectiva del pronunciamiento a que obliga el apartado 3 del art.

227 del Código Penal, sin perjuicio de que las cantidades que puedan cobrarse a través de la ejecución despachada en el pleito civil, no podrán hacerse efectivas en la ejecución de la Sentencia penal y viceversa pues, de no ser así, habría un cobro duplicado, con el consiguiente enriquecimiento injusto, lo que no resulta admisible en derecho”.

CONCLUSIÓN

Ambos progenitores están obligados al abono de la cuota hipotecaria de la vivienda familiar,(siempre que esté recogida en una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial.

En caso de impago de dos cuotas mensuales consecutivas o cuatro no consecutivas, se podría estar cometiendo una conducta tipificada en el artículo 227.1 del Código Penal, salvo imposibilidad acreditada de pago que debe probar la defensa. Es decir, se exige una conducta dolosa (conocimiento de la resolución judicial y voluntad de incumplir).

La ejecución civil y la vía penal son compatibles, sin perjuicio de que las cantidades que puedan cobrarse a través de la ejecución civil, no podrán hacerse efectivas en la ejecución de la sentencia penal (a través de la responsabilidad civil) y viceversa pues, en caso contrario, existiría un cobro por duplicado, lo que supondría un enriquecimiento injusto, inadmisible en derecho”.

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Delito de abandono de familia por impago de las cuotas hipotecarias【Vilches Abogados】

En esta ocasión nuestros expertos en Derecho Penal nos van a explicar en qué consiste el delito de abandono de familia por impago de las cuotas hipotecarias establecidas en un convenio regulador o resolución judicial.

✅ Qué es el delito de abandono de familia

El artículo 227.1 del Código Penal define el delito de abandono de familia de la siguiente manera:

«1.

El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.»

• Por lo tanto, los elementos que integran el tipo penal son:
• ✓ dejar de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos
• ✓ cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos
• ✓ establecida en convenio regulador aprobado judicialmente o resolución judicial

Este delito está castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses.

1. Tradicionalmente el delito de abandono de familia se venía aplicando principalmente a situaciones en las que uno de los dos progenitores no pagaba la pensión de alimentos de los hijos o la pensión compensatoria en favor del otro cónyuge.

2. Sin embargo, el Tribunal Supremo en la reciente sentencia 348/2000 20, de 25 de junio, ha sentado doctrina al otorgar el mismo tratamiento a las pensiones por alimentos que al impago de cuotas hipotecarias.

3. Como vamos a ver, el Alto Tribunal considera que tanto en el incumplimiento de unas como de otras lo relevante es que con ambas el obligado al pago cubre las necesidades básicas de cónyuge e hijos.

✅ ¿Deben incluirse las cuotas hipotecarias en el concepto «prestación económica»? El TS responde.

La cuestión planteada al Tribunal Supremo es si dentro del concepto «prestación económica» se puede incluir el impago de las cuotas hipotecarias fijadas en un convenio regulador aprobado judicialmente o en una sentencia de divorcio o separación.

Se alegaba, entre otras razones, que el impago de la hipoteca no puede subsumirse en el delito de abandono de familia del artículo 227.1 CP puesto que la deuda hipotecaria es una carga de la sociedad de gananciales que ambos cónyuges decidieron de común acuerdo pagar por la mitad.

Veamos qué responde el Alto Tribunal:

Los elementos objetivos y subjetivos del tipo delictivo del art. 227.1 CP son una conducta consistente en el impago reiterado de una prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal.

Además, es doloso el comportamiento del acusado cuando con conocimiento de la obligación de pagar desatiende esa obligación impuesta en sentencia de divorcio, a pesar de tener capacidad económica para ello.

Por otra parte, el Tribunal Supremo señala que las cuotas hipotecarias son cargas del matrimonio. Pero añade que en realidad esto no tiene importancia puesto que el artículo 227.1 CP no establece distinción entre deuda de la sociedad de gananciales y carga del matrimonio.

• Por lo tanto, con independencia de la calificación o naturaleza que merezca las cuotas hipotecarias que gravan la vivienda familiar, lo verdaderamente relevante es:
• ✅ que cubre una necesidad básica
• ✅ que el importe que debía pagar el acusado fue tenido en consideración al fijarse la pensión por alimentos de sus hijos, ya que el pago de la mitad de la hipoteca y la pensión por alimentos se acordaron en la misma resolución judicial.
• Ambas prestaciones se fijaron con arreglo a la ley, con audiencia de ambos cónyuges, teniendo en cuenta el interés familiar, especialmente el superior interés de los dos hijos menores, y en atención a los ingresos de ambos progenitores.

✅ que la hipoteca gravaba la vivienda familiar cuyo uso fue adjudicado a los hijos. Lógicamente también a la madre, pero no por derecho de uso propio, sino por ser a ella a quién se adjudicó la guardia y custodia de los menores.

1. Es decir, y aquí viene lo importante, que la finalidad que cumplía la adjudicación de la vivienda familiar era la de asegurar el cobijo a los hijos, como interés más necesitado de protección, integrándose de esa manera en el concepto de alimentos.
2. En el caso que se le planteaba al Supremo, el impago por parte del acusado de la mitad de las cuotas hipotecarias motivó la ejecución del bien y, por tanto, el desahucio de la madre y los hijos de la vivienda familiar.
3. Ello tuvo como consecuencia la privación de su hogar a los menores y con ello, razona el TS, parte de los alimentos que el acusado venía obligado a proveer.

Teniendo en cuenta todos estos elementos que acabamos de desgranar, el Alto Tribunal entiende que las cuotas hipotecarias constituyen una prestación económica a cargo de ambos progenitores. Y ello independientemente de su naturaleza como carga del matrimonio o como deuda en la sociedad de gananciales.

Por lo tanto, el impago de las cuotas hipotecarias integra el elemento del tipo exigido en el artículo 227.1 CP y debe entenderse que se ha producido el delito.

✅ Conclusión: dejar de pagar la hipoteca porque sí, tiene consecuencias penales.

• No es infrecuente que se produzcan estos casos en los que uno de los ex cónyuges deja de pagar las cuotas de la hipoteca común únicamente por propia voluntad e, incluso, ganas de fastidiar a la otra persona.
• Pero como hemos visto, si dejamos de pagar las cuotas de la hipoteca de la vivienda familiar podemos estar incurriendo en un delito.
• Dicho de otra manera:

dejar de abonar la hipoteca tiene consecuencias penales.

Si, por el motivo que sea, económicamente no se puede hacer frente a la obligación del pago de la cuota correspondiente, debe instarse una modificación de la sentencia a este respecto.

En caso de que surja una circunstancia sobrevenida que impida hacer frente al pago, también se puede solicitar la suspensión extraordinaria o la moratoria del pago.

Delito de abandono de familia por impago hipotecario

En un procedimiento de separación legal, divorcio, nulidad de matrimonio, filiación o de alimentos a favor de los hijos, se acuerde la obligación del pago de las cuotas hipotecarias, en su mitad por cada uno de los cónyuges.

En determinadas ocasiones, dicha obligación se ve incumplida por uno de los obligados. Viéndose la otra parte afectada por esta situación de desequilibrio económico. En este sentido, el obligado incumplidor puede incurrir en un delito de abandono de familia.

¿EN QUÉ CONSISTE EL DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA?

El delito de abandono de familia se encuentra regulado en el artículo 227.1 del Código Penal, cuyo tenor literal es el siguiente:

1.

“El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.

2.»Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior.”

En su virtud, es posible establecer que, se comete el delito de abandono de familia, cuando se cumplen los siguientes requisitos:

• Conducta omisiva del obligado al pago de una prestación económica.
• Reiteración en la conducta de impago, esto es, que la misma perdure durante dos meses consecutivos, o durante cuatro meses no consecutivos.
• Establecimiento de la obligación mediante convenio judicialmente aprobado, o mediante resolución judicial.
• Voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone.

Este último requisito no se ve reflejado en el precepto. El referido elemento subjetivo ha sido establecido mediante jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo. A efectos de evitar que esta situación sea susceptible de reproche penal por el mero hecho de resultarle la referida obligación de imposible cumplimiento.

¿EN QUÉ SE DIFERENCIAN LAS PRESTACIONES ECONÓMICAS Y LAS CARGAS DEL MATRIMONIO?

El artículo anteriormente expuesto no establece diferenciación alguna entre prestación económica o carga del matrimonio. Siendo su sentido literal muy genérico, por lo que resulta fundamental analizar qué clase de impagos conllevan a la comisión del ilícito y cuáles no.

Para ello, debemos acudir al Código Civil, atendiendo a lo dispuesto en el art. 1362.2º CC, en lo que respecta a la sociedad de gananciales, y a los artículos 90 y 91 CC, relativo a las cargas del matrimonio.

En este sentido, existe reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que ha establecido las bases sobre esta cuestión.

Dando por sentado que el pago de las cuotas hipotecarias constituye un bien de la sociedad de gananciales, y no una carga del matrimonio.

Por lo que debe recibir un tratamiento idéntico al que reciben las cuestiones relativas al régimen económico matrimonial.

La reciente sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, núm. 348/2020, de 25 de junio, otorga el mismo tratamiento a las pensiones por alimentos que al impago de cuotas hipotecarias. Establece que, independientemente a lo que se entienda por tales extremos. Lo que resulta fundamental es que el obligado al pago cubra las necesidades básicas del cónyuge e hijos.

¿PUEDE COMETERSE UN DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA POR EL IMPAGO DE LAS CUOTAS HIPOTECARIAS?

Lo anteriormente expuesto, y según lo establecido por la Sala, es posible afirmar que el pago de las cuotas hipotecarias de la vivienda que ha sido adjudicada al excónyuge e hijos. Tiene como finalidad asegurar el cobijo de los mismos, como interés más necesitado de protección, constituyendo ello una necesidad básica y fundamental de todos ellos.

De esta manera, el que venga obligado al pago de la parte proporcional de la cuota hipotecaria de la referida vivienda e incumpla con su deber impuesto mediante convenio o resolución judicial, de manera reiterativa, y con voluntad de hacerlo, está cometiendo un delito de abandono de familia, para lo que se establecen las penas de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.

Alba Sánchez Jiménez, Abogada

Actualidad jurisprudencial: El pago de la hipoteca es una prestación económica cuyo impago puede derivar en delito de abandono

• Área de Derecho de Familia y Sucesiones
• Auto de la Audiencia Provincial de Logroño, de 1 de octubre de 2021
• Nos detenemos hoy en el estudio de un reciente Auto de 1 de octubre de 2021 de la Audiencia Provincial de Logroño que, aplicando el criterio establecido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2020, acuerda dejar sin efecto el Auto que acordaba el sobreseimiento y archivo de unas Diligencias Previas iniciadas por abandono de familia por impago de pensiones contra la progenitora que deja de pagar la mitad de la cuota hipotecaria de la vivienda a cuyo pago venía obligada por sentencia de divorcio.

Establece el artículo 227 del Código Penal: “El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses. 2. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior. 3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas.”

Hasta la resolución dictada por el Tribunal Supremo anteriormente referida, el tipo del artículo 227 del Código Penal se aplicaba únicamente al impago, durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, de las pensiones establecidos en favor de los hijos o cónyuge.

Los Tribunales, no obstante, han ido más allá, y entienden que dejar de pagar cualquier tipo de prestación económica a favor de los hijos o cónyuge a la que se viene obligado por resolución  judicial implica la comisión del delito establecido en el artículo 227 CP, entendiendo comprendida la cuota hipotecaria dentro de dichas prestaciones, aun siendo una deuda de la sociedad de gananciales o una obligación derivada de la adquisición de la vivienda.

El fundamento de esta evolución jurisprudencial la encontramos en que las prestaciones económicas establecidas en Convenio Regulador o en las resoluciones judiciales de separación legal, divorcio, declaraciones de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos en favor de los hijos, se establecen para cubrir una necesidad básica al fijar los alimentos, y la ratio legis del artículo 227 CP es la de proteger a los miembros económicamente más débiles de la familia del incumplimiento de los deberes asistenciales por parte del obligado a prestarlos. De este modo, el pago de la cuota hipotecaria se establece para cubrir una necesidad básica, como es la vivienda, y su impago dará lugar a la comisión del delito que se recoge en el referido artículo 227 CP.

El Auto sigue analizando la jurisprudencia de las distintas Audiencias Provinciales y recuerda que, además de la pena que corresponda por la comisión del delito, deberán satisfacerse las cuantías adeudadas, si bien para el supuesto de que dichas cantidades se hayan satisfecho, de manera voluntaria o forzosa o total o parcialmente, a través del procedimiento de ejecución civil, dicha cuantía se tendrá por pagada evitando la duplicidad de pago, si bien dicho cobro por la vía civil, no extingue la acción penal derivada del impago.

No obstante, es necesario matizar que no habrá comisión del delito si el obligado al pago de cualquier prestación económica acredita la imposibilidad de pago por falta de medios bastantes, prueba que solo a él incumbe.

Consulta Online

El impago de la hipoteca es un delito de abandono de familia – Juzgado de Guardia – Noticias, última hora, vídeos y fotos de Juzgado de Guardia

El juzgado de instrucción 5 de Sevilla ha citado como investigado por un presunto delito de abandono de familia a un hombre que, tras el divorcio, dejó de pagar el 50% que le correspondía de la hipoteca sobre la vivienda familiar. La juez ha dado así un vuelco a la jurisprudencia vigente que consideraba que la hipoteca es una deuda individual de cada cónyuge con el banco, cuyo impago solo podía reclamarse en la vía civil.

Hasta ahora, en caso de que uno dejase de pagar su parte, el otro no tenía más remedio que asumir las dos cuotas o arriesgarse a que el banco se quedase con la vivienda, según una jurisprudencia solo contradicha por sentencias aisladas en Madrid y Guadalajara.

La juez tiene en cuenta que la pensión alimenticia de 250 euros mensuales reclamada para la hija común se fijó finalmente en 150 euros porque tanto el juzgado de Familia como la Audiencia de Sevilla determinaron que el marido asumiría su parte de hipoteca como parte de la pensión a la menor.

“Interpretación extensiva” del delito de abandono de familia

El abogado que presentó la demanda, Rafael Villegas, explica a este periódico que se trata de “un vuelco y una carga de profundidad” para un problema que perjudica a cientos de miles de parejas en España: hasta ahora se consideraba que la hipoteca no era una carga del matrimonio sino una obligación al 50% de los cónyuges frente al banco, por lo que si uno de ellos no pagaba, el otro no tenía más remedio que abonar las dos cuotas y luego plantear una reclamación civil. “Si no estaba recogido en sentencia, no había delito”, explica Villegas.

En su demanda entendía que el pago de la hipoteca es una “prestación efectivamente necesaria para el sustento de la familia” y el ex marido no solo no había pagado la pensión a su hija sino que dio lugar a que la denunciante tuviese que cubrir con su peculio los vencimientos hipotecarios.

El acusado Francisco Javier A.G. es un policía local de Sevilla que declarará como investigado el 30 de marzo por el impago de los 400 euros mensuales que le correspondían de un préstamo de 242.000 euros.

Hasta la interposición de la denuncia en febrero de 2020 debía 4.387 euros. A la hora de fijar la pensión, las sentencias tuvieron en cuenta que él tenía un sueldo de 2.300 euros y ella de 1.000 euros.

El pago de la hipoteca es parte de la pensión de alimentos

La Fiscalía de adhirió a la reclamación de Villegas porque el artículo 227 del Código Penal que castiga el abandono de familia “no efectúa distinción alguna entre pensión por alimentos y cuota hipotecaria” y se refiere a “cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial”.

En este caso, las condiciones del divorcio fueron fijadas “con arreglo a la ley, con audiencia de ambos cónyuges y teniendo en cuenta el interés familiar, especialmente el de los hijos menores y en atención a los ingresos de ambos progenitores”. La pensión se fijó teniendo en cuenta la parte de hipoteca que pagaría el acusado.

La vivienda “se adjudicó a la esposa con la finalidad de asegurar cobijo a los hijos, integrándose esta esta manera en el concepto de alimentos”, añade el fiscal.

Ahora, el auto judicial al que tuvo acceso este periódico afirma que “las cuotas hipotecarias constituyen una prestación económica en su sentido legal y gramatical a cargo de ambos progenitores, con independencia de su naturaleza como cargas del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales”. Su impago constituye un delito de abandono de familia y “en consecuencia las cuantías adeudadas integran un daño procedente del delito que ha de ser reparado”.

El impago de la hipoteca de la vivienda familiar es un delito de abandono de familia

• Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia número 348/2020 de fecha 25/05/2020.
• Si bien es necesario entrar al detalle de sus fundamentos para valorar si el impago se puede considerar delito de abandono de familia, tipificado en el artículo 227 del Código Penal; tras lo cual se puede concluir que para que exista una condena por delito de abandono de familia debe haber una sentencia que regule los efectos del divorcio, separación o nulidad, en la que se establezca de forma expresa la obligación al pago de la hipoteca (en la proporción que le corresponda a cada cónyuge o progenitor, según su cuota de titularidad).
• Producido el impago, el interesado puede ejecutar dicha resolución judicial, para obtener su cumplimiento (en supuesto de existir caudal) y, además, si se dan los supuestos del CP, exigir la condena por delito de abandono de familia.
• Es importante resaltar que, en la práctica, las sentencias reguladoras de los efectos del divorcio, no siempre establecen de forma expresa la obligación del abono de la cuota hipotecaria por parte de los progenitores/cónyuges, lo cual impediría, según la fundamentación de la Sentencia del TS, la declaración del delito de abandono de familia.

Esta omisión que es más frecuente desde la Sentencia núm. 188/2011, de 28 marzo del Tribunal Supremo según la cual: “el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges”.

De esta manera, el TS distingue entre 2 tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, y los destinados a su adquisición de la propiedad (el pago de las cuotas del préstamo) que deben ser relacionados y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio.

Así, en el supuesto del régimen de gananciales, el pago del préstamo queda como “un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen”, y en supuestos de separación de bienes, común en Catalunya, «las obligaciones contraídas por razón de su adquisición[…] deberán satisfacerse de acuerdo con lo que disponga el título constitutivo» (art. 231-5 Código Civil de Catalunya).

De hecho, en dicha resolución de 2011, se asentó la siguiente doctrina: «el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC.»

1. Por ello, se recomienda siempre solicitar de forma expresa que la resolución establezca dicha obligación, pues a pesar de tratarse de un aspecto patrimonial entre cónyuges, cuando el bien es la vivienda habitual de los menores debe existir la obligación por parte de los progenitores de sustentar dicha vivienda.
2. SGS · Abogados de familia.
3. ***
4. The lack of payment of the mortgage that burdens the family home is a family abandonment crime.
5. This declaration has been made by the Supreme Court in its recent Sentence number 348/2020, dated 05/25/2020.

It is necessary to go deeply into detail about its legal basis to assess whether the lack of payment can be considered a crime of abandonment of the family, crime typified in article 227 of the Penal Code.

After the mentioned analisis, it can be concluded that the requirement for the conviction for the crime of abandonment of the family to be appreciated by the Court is that there must be a sentence that regulates the effects of divorce, separation or nullity in which the obligation of the payment of the mortgage is specifically established (in the proportion that corresponds to each spouse or parent, according to their share of ownership).

• Producido el impago, el interesado puede ejecutar dicha resolución judicial, para obtener su cumplimiento (en supuesto de existir caudal) y, además, si se dan los supuestos del CP, exigir la condena por delito de abandono de familia.
• Once the non-payment occurs, the interested party can execute the mentioned judicial resolution to obtain its compliance (in the event of an existing monetary liquidity) and, in addition, if the requirements/criteria of the Penal Code are met, the conviction for the crime of abandonment of family can also be demanded.
• Note that in practice, the rulings regulating the effects of divorce do not always expressly establish the obligation of payment of the mortgage, which would prevent the declaration of the crime of family abandonment according to the grounds of the Resolution of the Supreme Court.

This omission has become more frequent since Sentence number 188/2011 of the Supreme Court, dated 28th of March. According to this last resolution «the payment of the mortgage installments affects the patrimonial aspect of the relations between spouses«.

Take this into account, the Supreme Court distinguishes between 2 types of expenses that can affect the family home: those related to the conservation and maintenance of the property intended for family housing, and those intended for the acquisition of the property (the payment of the loan) that must be related and determined in accordance with the property regime applicable/ruling each marriage.

As a consequence of the above mentioned, in the case of the community property regime, the payment of the familia¡y home loan remains as «a issue of liquidation of the community property, which must be resolved between the spouses at the time of the dissolution and subsequent liquidation of the regime», and in cases existing a separation of property regime, common in Cataluña, «the obligations contracted by reason of their acquisition […] must be satisfied in accordance with the provisions of the constitutive title» (art. 231-5 Civil Code of Catalonia).

1. As a matter of fact, in said resolution of 2011, the following doctrine was established: «the payment of the installments corresponding to the mortgage contracted by both spouses for the acquisition of property for a family home constitutes a debt of the community property of the marriage, and as such, it is included in article 1362, 2nd CC and does not constitute a burden of the marriage for the purposes of the provisions of articles 90 and 91 CC. «
2. Therefore, it is always recommended to expressly request that the resolution establishes said obligation, because despite being a patrimonial aspect between spouses, when the property is the habitual residence of the minors, there must be an obligation on the part of the parents to support the mentioned home.
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4. ***
5. Le non-paiement de l’hypothèque de la maison familiale est un délit d’abandon familial.
6. Cela a été déclaré par la Cour Suprême dans son récent jugement numéro 348/2020 du 25/05/2020.
7. Cependant, il est nécessaire d’entrer dans le détail sur ses fondements pour apprécier si le non-paiement peut être considéré comme un crime d’abandon de la famille, caractérisé à l’article 227 du Code pénal pour conclure que pour qu’il y ait une condamnation pour crime d’abandon de famille, il doit y avoir une jugement qui règle les effets du divorce, de la séparation ou de la nullité, dans lequel l’obligation de payer l’hypothèque est expressément établie (dans la proportion qui correspond à chaque conjoint ou parent, selon leur part de propriété).
8. En cas de non-paiement, l’intéressé peut exécuter ladite résolution judiciaire, pour obtenir son respect (en cas de flux) et, en outre, si les éléments du CP sont réunis, exiger la condamnation pour délit d’abandon de la famille.
9. Il est important de noter que, dans la pratique, les jugements réglant les effets du divorce n’établissent pas toujours expressément l’obligation de payer l’hypothèque par les parents / conjoints, ce qui empêcherait, selon les motifs de l’arrêt du TS, la déclaration du crime d’abandon familial.

Cette omission, plus fréquente depuis le jugement no. 188/2011, du 28 mars de la Cour suprême selon laquelle: «le paiement des acomptes hypothécaires affecte l’aspect patrimonial des relations entre époux».

De cette manière, le TS distingue 2 types de dépenses pouvant affecter le logement familial: ceux liés à la conservation et à l’entretien du bien destiné au logement familial, et ceux destinés à l’acquisition du bien (le paiement d’un prêt hypothécaire ) qui doivent être liés et résolus conformément au régime de propriété correspondant à chaque mariage.

Ainsi, dans l’hypothèse du régime de la propriété communautaire, le paiement du prêt hypothécaire reste comme «un problème de liquidation des biens communautaires, qui doit être résolu entre les époux au moment de la dissolution et de la liquidation ultérieure du régime», et dans les cas de séparation des biens, commune en Catalogne, «les obligations contractées en raison de leur acquisition […] doivent être remplies conformément aux dispositions du titre constitutif» (art. 231-5 Code civil de Catalogne).

• En effet, dans ladite résolution de 2011, la doctrine suivante a été établie: «le paiement des acomptes correspondant à l’hypothèque contractée par les deux époux pour l’acquisition d’un bien pour la maison familiale constitue une dette de la coentreprise et à ce titre, il est inclus dans l’article 1362, 2e CC et ne constitue pas une charge du mariage au sens des dispositions des articles 90 et 91 CC »
• Par conséquent, il est toujours recommandé de demander expressément que la résolution établisse ladite obligation, car bien qu’il s’agisse d’un aspect patrimonial entre époux, lorsque le bien est la résidence habituelle des mineurs, il doit y avoir une obligation de la part des parents de soutenir dit logement.
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