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Estas preguntas que planteamos en el presente post, seguro que se la hacen muchos compradores de viviendas en construcción que, habiendo realizado el pago de cantidades anticipadas al promotor, han visto que la vivienda no se empezaba a construir o no se terminaba en el plazo pactado y han tenido que acudir a un proceso judicial, ya sea contra la propia promotora o la entidad donde se realizaron los ingresos o contra la entidad avalista o frente a la aseguradora, para conseguir que se le devolviese el dinero entregado, junto con los intereses correspondientes desde la fecha de cada uno de los pagos.

Así, en relación con las cantidades anticipadas que deben ser devueltas, ya sea de aplicación al contrato la hoy derogada Ley 57/1968 o la normativa actualmente vigente que regula esta materia, es decir, la Disposición Adicional Primera LOE.

el criterio mantenido por la Dirección General de Tributos (en adelante DGT), en su consulta vinculante V0013-22,  es que, si la condena, es a devolver una cantidad por los mismos importes que en su día fueron entregados por el comprador, si bien se produce una alteración en el patrimonio del contribuyente, no existe ninguna variación patrimonial, es decir, no se ha producido una ganancia o pérdida patrimonial y por tanto, no se debe tributar por la devolución.

En cuanto a los intereses, la DGT considera que, al tener como finalidad el resarcir al comprador por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la promotora de su obligación, a efectos fiscales, no pueden ser considerados como intereses remuneratorios, sino como intereses indemnizatorios y por tanto su calificación no es como rendimientos del capital mobiliario, sino que deben ser considerados como una ganancia patrimonial, en base al art. 25 de Ley 35/2006 IRPF y su integración en la liquidación del impuesto, cualquiera que sea el periodo que abarquen, será en la base imponible del ahorro, conforme el art. 49.1,b Ley IRPF.

Además, se matiza que este criterio es igualmente aplicable a los intereses procesales o de mora procesal del artículo 576 LEC.

Y en cuanto a las costas, la DGT venía considerando que cuando se condenaba a su pago a la parte perdedora, estábamos ante una indemnización a la parte vencedora y la incidencia tributaria para esta, venía dada por la restitución de los gastos en los que había incurrido en el juicio, lo que suponía el incorporar a su patrimonio un crédito a su favor o de dinero que constituía una ganancia patrimonial conforme el art. 33.1 Ley IRPF.

Ahora bien, este criterio mantenido anteriormente por la DGT, ha cambiado tras una Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 1 de junio de 2020, que determinó lo siguiente:

«Conforme con lo dispuesto en el artículo 33.

1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, para la determinación de la ganancia patrimonial que puede suponer para el vencedor del pleito la condena a costas judiciales a la parte contraria, el litigante vencedor podrá deducir del importe que reciba en concepto de costas los gastos en que haya incurrido con motivo del pleito, importe deducible que podrá alcanzar como máximo el importe que reciba, sin superarlo; con lo que, si se le resarcen todos los gastos calificables de costas, en puridad no habrá tenido ganancia patrimonial alguna».

Y debido a lo establecido en dicha resolución, la DGT ha pasado a considerar que, para determinar la ganancia patrimonial que puede suponer para el vencedor del pleito la condena en costas a la otra parte, se podrá deducir del importe que reciba en concepto de costas los gastos en que haya incurrido debido al proceso, siendo la cuantía máxima deducible el importe que reciba, sin superarlo. De tal forma, que si la cuantía de la condena en costas es igual a la de los honorarios profesionales de su defensa que se le hayan facturado, no habrá existido una ganancia patrimonial.

Plazo para reclamar la devolución de las cantidades anticipadas en la compraventa de viviendas

La devolución del dinero en una vivienda no entregada

La compra de una vivienda es una de las mayores inversiones que podemos realizar. Como cualquier operación económica no está exenta de riesgos, más cuando se trata de la compra de una vivienda nueva y si la venta se hace sobre plano. Hablamos, entonces, de la compraventa de una vivienda en construcción o sobre plano.

En la compraventa sobre plano una empresa promotora o cooperativa es la que oferta una construcción futura y la promociona a través de folletos y/o página web donde refleja la memoria de calidades y los planos de la vivienda. Podremos encontrar simuladores 3D que nos ayudan a hacernos una idea casi real de la vivienda o, incluso, la posibilidad de ver un piso piloto.

En este tipo de compraventa, cuando se firma el contrato se adelantan unas cantidades y al mismo tiempo se adquiere el compromiso de abonar en diferentes períodos, y hasta la finalización de la construcción de la vivienda, unas cantidades que se irán depositando en el banco elegido por la promotora.

Pero ¿qué sucede si la promotora sufre dificultades económicas que retrasan los plazos de entrega acordados o entra en un proceso de quiebra? Esta es una situación que se dio en muchas ocasiones durante la crisis del 2010, pero que, aún, en la actualidad sigue ocurriendo.

¿Qué pueden hacer los compradores? ¿Pueden recuperar las cantidades adelantadas para la compraventa de su vivienda? ¿Perderán todo su dinero?

Los Tribunales han tenido que resolver estos últimos años un gran número de casos en los que los compradores reclamaban las cantidades anticipadas en la compraventa de viviendas y la devolución de las cantidades pagadas por el comprador durante el proceso de construcción de la vivienda.

Así si la promotora quiebra y, por lo tanto, no puede pagar las cantidades anticipadas, se podrá reclamar a la compañía de seguros o al banco que realizó el aval la devolución de lo anticipado en la compra de la vivienda.

Además, la ley establece que los bancos tienen la obligación de comprobar la existencia del aval y de la cuenta especial que debe abrir la promotora para ingresar el dinero que los compradores adelantan por sus viviendas.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha dejado claro que si los bancos incumplen esta obligación serán los responsables, si las viviendas no se construyen, de la devolución de las cantidades anticipadas.

El Supremo fija un plazo para esta reclamación de 15 años.

Así, para reclamar las cantidades de una vivienda no entregada, en primer lugar, deberemos recopilar toda la información y documentación, desde la reserva o el contrato de compraventa firmado con la promotora o cooperativa de viviendas, como los justificantes de todos los abonos de las cantidades anticipadas y cualquier otra información que se tenga de la entidad constructora. En particular, si se tiene información del aval bancario que la promotora o cooperativa tuvo que formalizar.

Esta documentación es clave para que una abogada experta como Maria José Peraza pueda comenzar a asesorar y proceder a las reclamaciones. Así se podrá comprobar la existencia del aval bancario o del seguro que debería tener la promotora y así poder proceder a la reclamación de las cantidades anticipadas.

Si no hubiera seguro, el comprador se deberá dirigir contra la entidad bancaria por incumplir el deber de vigilancia.

El siguiente paso es resolver el contrato de compraventa. El cooperativista o comprador tiene dos años para resolver el contrato desde la fecha en que se tenía que entregar la vivienda.

Una vez resuelto el contrato hay un plazo de cinco años para reclamar al banco o a la aseguradora las cantidades anticipadas.

Para la resolución del contrato es aconsejable contar con una abogada experta, para preparar las alegaciones oportunas y solicitar las cantidades anticipadas.

Esta reclamación es de carácter extrajudicial, pero si la promotora o cooperativa no procede a la devolución de las cantidades anticipadas, será necesario acudir a los tribunales de justicia y proceder con una reclamación judicial.

En estas situaciones cobra mucha importancia tener el asesoramiento legal, por ello, es importante contar con una abogada como MJPeraza que pueda asesorar convenientemente y acompañar en todo el procedimiento legal.

Abogada Colegiada del Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife, y en ejercicio desde el año 1993 como especialista en Derecho Civil, posee amplia experiencia en el sector de la construcción al contar entre sus clientes con importantes empresas del sector, por lo que son dilatados sus conocimientos en contratos de ejecución de obra, defectos de la construcción y reclamación de responsabilidades a los agentes de la construcción, así como en el derecho de propiedad, servidumbres, permutas, compraventas, opciones de compra.

Igualmente relevante es su trabajo como abogada de familia y especialmente en los procedimientos de establecimiento, modificación y extinción de medidas paternofiliales, y sus amplios conocimientos y formación en materia sucesoria (partición hereditaria, reclamación de legítima, impugnación testamentaria).

Cómo tributa la devolución de las cantidades anticipadas en la compra de obra nueva

Los compradores de una vivienda de obra nueva asumen el pago de cantidades anticipadas al promotor para tenerla tiempo después.

Pero puede suceder que la construcción no empiece o que no se termine en el plazo pactado, y se tenga que acudir a un proceso judicial, contra la propia promotora o la entidad donde se realizaron los ingresos o contra la entidad avalista o frente a la aseguradora, para recuperar el dinero entregado.

Si has logrado que la sentencia avale la devolución de las cantidades estás de enhorabuena, pero no puedes olvidarte de confirmar si estas cantidades restituidas deben tributar antes Hacienda, junto a los intereses generados o las costas de juicio ganadas a la parte perdedora.

El director de Sepín Derecho Inmobiliario, Félix López-Dávila Agüeros, resuelve en uno de sus recientes post las principales dudas para los afectados.

“En relación con las cantidades anticipadas que deben ser devueltas el criterio mantenido por la Dirección General de Tributos (DGT) es que, si la condena es a devolver una cantidad por los mismos importes que en su día fueron entregados por el comprador si bien se produce una alteración en el patrimonio del contribuyente, no existe ninguna variación patrimonial, es decir, no se ha producido una ganancia o pérdida patrimonial y por tanto, no se debe tributar por la devolución”, destaca.

• López-Dávila recuerda que pese a que a la Ley 57/1968, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, ya no está vigente, al ser derogada tras la nueva redacción que la Ley 20/2015 dio a la Disposición Adicional Primera de la Ordenación de la Edificación (LOE), siguen existiendo contratos de compraventa de vivienda en los que los compradores han entregado cantidades, ya sean anticipadas a la construcción o durante la misma, que se formalizaron bajo el ámbito de aplicación de aquella normativa.
• Este criterio de la DGT ha sido recientemente conocido en la consulta vinculante V0013-22, del pasado 4 de enero de 2022, en sentencia judicial que condena a una entidad bancaria a devolverle a la consultante las cantidades entregadas a una promotora para la construcción de una vivienda y al pago de intereses más las costas procesales.
• En cuanto a los intereses, afirma que “la DGT considera que, al tener como finalidad el resarcir al comprador por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la promotora de su obligación, a efectos fiscales no pueden ser considerados como intereses remuneratorios, sino como intereses indemnizatorios”

“Por tanto, su calificación no será como rendimientos del capital mobiliario, sino que deben ser considerados como una ganancia patrimonial, en base al art. 25 de Ley 35/2006 IRPF y su integración en la liquidación del impuesto, cualquiera que sea el periodo que abarquen, será en la base imponible del ahorro, conforme el art. 49.1,b Ley IRPF”, concreta.

Además, el director de Sepín Derecho Inmobiliario matiza que este criterio es igualmente aplicable a los intereses procesales o de mora procesal del artículo 576 LEC.

Finalmente, y en cuanto a las costas, es donde se ha producido el principal cambio en cuanto al criterio de la Dirección General de Tributos.

“La DGT venía considerando que cuando se condenaba a su pago a la parte perdedora, estábamos ante una indemnización a la parte vencedora y la incidencia tributaria para esta venía dada por la restitución de los gastos en los que había incurrido en el juicio, lo que suponía el incorporar a su patrimonio un crédito a su favor o de dinero que constituía una ganancia patrimonial conforme el art. 33.1 Ley IRPF”, recuerda López-Dávila.

Ahora bien, este criterio ha cambiado tras una Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 1 de junio de 2020, que determinó lo siguiente:

«Conforme con lo dispuesto en el artículo 33.

1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, para la determinación de la ganancia patrimonial que puede suponer para el vencedor del pleito la condena a costas judiciales a la parte contraria, el litigante vencedor podrá deducir del importe que reciba en concepto de costas los gastos en que haya incurrido con motivo del pleito, importe deducible que podrá alcanzar como máximo el importe que reciba, sin superarlo; con lo que, si se le resarcen todos los gastos calificables de costas, en puridad no habrá tenido ganancia patrimonial alguna».

Tras dicha resolución, “la DGT ha pasado a considerar que, para determinar la ganancia patrimonial que puede suponer para el vencedor del pleito la condena en costas a la otra parte, se podrá deducir del importe que reciba en concepto de costas los gastos en que haya incurrido debido al proceso, siendo la cuantía máxima deducible el importe que reciba, sin superarlo. De tal forma, que, si la cuantía de la condena en costas es igual a la de los honorarios profesionales de su defensa que se le hayan facturado, no habrá existido una ganancia patrimonial”, concreta el experto en derecho inmobiliario.

Recuperación de las cantidades anticipadas entregadas por la compra de vivienda sobre plano

Llega al despacho un cliente que entregó a cuenta cantidades de dinero para comprar un apartamento sobre plano como segunda residencia. La operación reviste de una apariencia totalmente seria. Sin embargo, con el tiempo se constata que nunca se inició la construcción de dicha promoción inmobiliaria.

Al promotor se le procesa por un delito de estafa, y al requerir la devolución de las cantidades entregadas, se descubre su insolvencia. Se procede a reclamar ante la entidad de crédito obligada a realizar una actividad vigilante de las cantidades ingresadas, por su responsabilidad subsidiaria a la del promotor, por el incumplimiento de las obligaciones que le impone la ley 57/1968.

La ley 57/1968, introdujo un mecanismo de protección para los adquirentes de vivienda que entregan cantidades anticipadas a cuenta del precio.

Dicha ley ha quedado derogada por la disposición adicional primera de la LOE, tras la redacción dada por la ley 20/2015, de 14 de julio de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras, aunque mantiene gran parte de su contenido.

El ámbito de esta protección se circunscribe únicamente a las cantidades anticipadas para viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar permanente o bien de temporada, protegiendo solo a los compradores que a la vez sean destinatarios finales de la vivienda. Por tanto, se excluyen la adquisición de viviendas para otros fines distintos, como la inversión.

Las cantidades anticipadas a cuenta del precio deberán sean real y efectivamente aplicadas a la construcción, obligando a su devolución en el supuesto que la construcción finalmente no se lleve a cabo.

Esta obligación se impone de manera directa y principal al promotor, quien tiene la obligación de suscribir un seguro o un aval solidario que garantice la devolución de las cantidades para el caso de que la construcción no llegue a finalizarse en el plazo pactado para la entrega.

Además, el promotor deberá ingresar las cantidades percibidas en una cuenta especial abierta en entidad de crédito.

Tras esta primera garantía y la responsabilidad solidaria de la aseguradora y la entidad avalista, entra en juego la responsabilidad subsidiaria de las entidades de crédito que son depositarias del dinero, en caso de imposibilidad del promotor de devolver las cantidades anticipadas. La ley usa el término “bajo su responsabilidad”.

La jurisprudencia ha interpretado la ley de manera más favorable al consumidor, entendiendo que las entidades de crédito no pueden considerarse terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor, imponiendo legalmente un esencial deber de vigilancia sobre el promotor. (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2015).

Siempre que la entidad financiera sepa o pueda saber actuando de forma diligente, que en una de sus cuentas se están ingresando anticipos para la adquisición de viviendas en construcción, queda obligada a abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada.

De no hacerlo, incurre en la responsabilidad que impone el artículo 1.2 de la ley 57/ 68 y responderá frente a los compradores.

En nuestro caso, la entidad bancaria acaba respondiendo, dado que la entidad avalista del promotor resultó ser una sociedad fantasma sin los permisos adecuados para actuar como tal, hecho que también podría haberse tutelado por la entidad bancaria.

Las cantidades entregadas a cuenta en la compraventa de viviendas en construcción

Por Sara Henriquez Garcia

En el ámbito de la compraventa de viviendas resuelta relevante la adquisición de inmuebles en construcción o que se encuentran en proyecto de construirse por las consecuencias que esta operación jurídico-económica puede llegar a alcanzar en los compradores.

En la mayoría de los casos el futuro comprador será requerido por el promotor para abonarle las cantidades anticipadas a cuenta del precio del inmueble asumiendo el riesgo de que la edificación no llegue a finalizarse y no puedan recuperar las cantidades entregadas.

Consecuencia de la inseguridad que para los futuros compradores esta operación puede generar, la legislación ha articulado una serie de garantías orientadas a procurar la recuperación de las cantidades anticipadas.

La actual Ley 20/2015, de julio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras, que modificó la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación en su Disposición Adicional Primera (en adelante LOE) y derogó la Ley 57/1968, aunque con una regulación más detallada y extensa sigue en la misma línea de su normativa precedente, manteniéndose como obligaciones del promotor:

-Garantizar el reembolso de la cantidades anticipadas – ya sea en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario – a través de un contrato de seguro o aval solidario con la consiguiente devolución de las cantidades entregadas a cuenta, más el IVA y “el interés legal del dinero (o el interés del 6 por ciento cuando conforme a la Ley 57/1968) vigentes desde la entrega efectiva del anticipo hasta la fecha prevista de la entrega de la vivienda por el promotor” ( art.2.1.b Disposición Adicional Primera de la LOE).

-Depositar dichas cantidades en una cuenta bancaria especial separada de cualesquiera otras clases de fondos correspondientes al promotor, debiéndose disponer de dichos anticipos exclusivamente para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.

En cuanto a la cuestión de cuando dichas cantidades comienzan a devengar interés, ya sea el legal o el acordado por las partes, el Tribunal Supremo en jurisprudencia consolidada y las diferentes Audiencias Provinciales han declarado que, aunque dicha aplicación dependerá de las circunstancias específicas de cada caso, el inicio del devengo se produce desde la fecha de abono de las cantidades satisfechas por el comprador.

Pero, a pesar de las exigencias legales impuestas, en la práctica promotores y entidades bancarias incumplen en muchas ocasiones con dichas exigencias, tratando posteriormente de eludir su responsabilidad respecto a la devolución de las cantidades anticipadas.

Ello ha generado que los tribunales hayan tenido que pronunciarse sentando jurisprudencia para dar respuesta a la variada casuística que se ha ido presentando.

Siendo así, el Tribunal Supremo ha establecido una doctrina que pretende preservar la efectividad de la ley en aras de la protección de los adquirentes.

En cuanto a las posibilidades de reclamar las cantidades a la entidad bancaria, dependerá de si esta última se ha constituido como avalista o simplemente sea depositaria de las cantidades entregadas en la cuenta que posea abierta el promotor.

En los casos que la entidad bancaria se constituya como avalista, la responsabilidad exigida será la derivada del aval ( art .1 Ley 57/1968).

Así, proclama el Tribunal Supremo en sentencia nº 653/2019 de 10 de diciembre, reproduciendo jurisprudencia anterior sobre la materia, que el banco responde de todas las cantidades anticipadas, aunque no se haya emitido un aval individual y aunque el total entregado por el comprador supere el límite cuantitativo del aval garantizado.

Quedando por tanto fuera de la garantía, solo las cantidades que escapen del control de la entidad avalista, como pudiera ser que los pagos se realizarán en metálico y no se mencionaran los mismos en el contrato.

Asimismo, la responsabilidad de la entidad bancaria queda limitada a los anticipos que el comprador ingrese en dicha entidad, en cuenta especial o en otra cuenta del promotor, pues si los anticipos se han ingresado en otra entidad bancaria distinta a la que se interpone la reclamación, esta no responderá por escapar esa situación de su posibilidad de control.

Entre otros pronunciamientos, el alto tribunal dispone en sentencia nº 503/2018, de 19 de septiembre, que es necesario que la entidad bancaria haya podido conocer que se trata de anticipos realizados por los compradores, pues en ausencia de elementos que permitan concluir que el banco tenía que conocer esta circunstancia, no podrá exigírsele responsabilidad y ni el deber de responder por las cantidades ingresadas.

En los supuestos que la entidad bancaria no sea avalista, la misma responderá frente al comprador por las cantidades ingresadas por este en una cuenta que posea abierta el promotor. En este último caso, la entidad bancaria no asumirá responsabilidad si hay seguro o aval que garantice la devolución de las cantidades al comprador.

El Tribunal Supremo ha sentado doctrina con respecto a la responsabilidad de la entidad bancaria o financiera por no exigir la constitución del aval sobre las cantidades anticipadas o sin exigir la apertura de una cuenta especial.

En sentencia nº 733/2015 de 21 de diciembre , el alto tribunal ha resuelto la problemática surgida, estableciendo que en las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que permitan la apertura de una cuenta por el promotor sin que esta sea especial o sin garantía alguna, responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta que el promotor tenga abierta en dicha entidad. En este caso, Tribunal Supremo consideró que la entidad tuvo que haber conocido que los compradores estaban ingresando cantidades en cuenta propia del promotor y que la falta de apertura de una cuenta especial no es motivo para excluir la responsabilidad de la entidad, pues debía haber actuado con un especial deber de vigilancia sobre el promotor con respecto al aseguramiento de esas cantidades.

En definitiva, las cantidades anticipadas por lo compradores para la compraventa de una vivienda en construcción deben encontrarse específicamente garantizadas o avaladas por imperativo legal para el caso de que la promoción no llegue a comenzar o si no recibimos la vivienda en los plazos pactados con la promotora, pero de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se ha ido generando, habrá que estar en cada caso a las circunstancias concretas para determinar el alcance de la responsabilidad que asumen tanto la promotora – aunque se encuentre en concurso de acreedores o haya desaparecido – , como el de la entidad bancaria avalista o no que debiese responder – aunque no se cumpla con las exigencias legales y teniendo como límite su  propia capacidad de control.

Fuentes consultadas:

-MARTÍNEZ ESCRIBANO, CELIA. (2020). Responsabilidad de la entidad bancaria por las cantidades anticipadas en la compraventa de viviendas para uso residencial: distinción entre avalista y receptora de cantidades. Comentario a la STS 653/2019, de 10 de diciembre (JUR 2019, 341287). Editorial Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor.

-LÓPEZ – DÁVILA AGÜEROS, FÉLIX. Devolución de las cantidades anticipadas en la compraventa de una vivienda en construcción. Ley 57/1968. E- book Editorial Jurídica Sepín S.L.

-SEVILLA CÁCERES, FRANCISCO. (2021). Devolución de cantidades anticipadas en la compra de vivienda. Civil. Mundo Jurídico.

Recuperado de: https://www.mundojuridico.info/devolucion-cantidades-anticipadas-la-compra-vivienda/

– Guía para la reclamación de las cantidades entregadas a cuenta de la compra de una vivienda.

Recuperado de: https://www.legalhabitat.es/guia-para-la-reclamacion-de-las-cantidades-entregadas-a-cuenta-de-la-compra-de-una-vivienda/

– Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil. Sentencia núm. 653/2019, de 10 de diciembre (rec. 3214/2016)

– Tribunal Supremo ,Sala Primera, de lo Civil. Sentencia nº núm. 503/2018, de 19 de septiembre ( rec. 2573/2015)

– Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil. Sentencia núm. 733/2015, de 21 de diciembre ( rec. 2470/2012)

¿Qué derechos tengo cuando entrego cantidades anticipadas a un Promotor a cuenta de la Compra de una Vivienda sobre Plano?

• Muchos consumidores deciden la compra de una Vivienda sobre Plano por diferentes motivos, entre los que se encuentran, fundamentalmente, la posibilidad de realizar pagos según el Proyecto va avanzando, entregando cantidades al Promotor a cuenta del precio final de la Compra.
• Con el fin de anudar al Promotor determinadas obligaciones concretas en defensa de los consumidores, ya existía una normativa suficientemente expresiva como era la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de Viviendas.
• Dicha Normativa, entre otras cuestiones, recogía la obligación del Promotor de garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual.

Así mismo, esas cantidades que se percibieran, debían depositarse en una cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podía disponerse para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, debiendo estar Avaladas para garantizar su devolución. Incluso la citada norma hacía referencia a que la no devolución de las cantidades anticipadas en caso de no llevarse a cabo la construcción daría lugar a Delito o Falta recogido en el Código Penal en vigor.

Sin embargo, a pesar de la evidente responsabilidad del Promotor,  cabía preguntarse, ¿qué responsabilidad corresponde a la entidad financiera perceptora de esas cantidades anticipadas frente el consumidor?

Con fecha 21.12.2015, el Tribunal Supremo dictó la Sentencia nº 733/2015 en relación a esta cuestión que podría conllevar la exigencia de responsabilidades, no ya al Promotor, el cual podría estar en situación de insolvencia, sino frente a la entidad financiera donde se abrieron esas Cuentas Especiales.

Pues bien, efectivamente el Tribunal Supremo decretó que existe Responsabilidad de la Entidad Financiera respecto de los Compradores por las cantidades anticipadas, lo cual, supone la posibilidad de reclamar contra la entidad financiera al margen de la situación del Promotor.

En la citada Sentencia, el Tribunal Supremo lo manifiesta de la siguiente manera:

Más en particular, por lo que se refiere a la cuenta especial en la que han de « depositarse » las cantidades anticipadas, la sentencia de 16 de enero de 2015, también de Pleno (recurso nº 2336/2013), distingue, a efectos de la responsabilidad a que se refiere el art.

1 de la Ley 57/1968, entre la entidad que concede al promotor el préstamo a la construcción con garantía hipotecaria y aquella otra en que se ingresan las cantidades anticipadas, que es la que debe responder frente al comprador; la sentencia de 13 de enero de 2015, asimismo de Pleno (recurso nº 2300/2012), declara que « el hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que se impone al vendedor »; y la sentencia de 30 de abril de 2015, igualmente de Pleno y sobre un recurso contra sentencia precisamente de la Audiencia Provincial de Burgos (recurso nº 520/2013), es decir de la misma cuyo criterio se invoca en el presente recurso, resuelve que la Caja de Ahorros avalista debía responder frente a los cooperativistas de viviendas no solo de los pagos anticipados ingresados en la cuenta especial, como se decía en el aval, sino también de los ingresados en una cuenta diferente del promotor en la misma entidad.

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Pues bien, la aplicación de la línea inspiradora de esta doctrina jurisprudencial al presente recurso determina que proceda su estimación, porque la « responsabilidad » que el art.

1-2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor.

Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de « exigir ». En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque de otra forma, como razonan las sentencias de Audiencias Provinciales citadas en el motivo, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia.

En conclusión, con el panorama actual conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ningún comprador de vivienda que hubiere entregado cantidades anticipadas debe darlas por perdidas aunque el Promotor hubiera desaparecido sin devolverlas y fuera declarado insolvente, dado que podría interponer un proceso judicial contra la Entidad Financiera donde se depositaron dichas cantidades.

Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

• Es frecuente en los contratos de cesión de viviendas que la oferta se realice en condiciones especiales, obligando a los cesionarios por el estado de necesidad de alojamiento familiar en que se encuentran a la entrega de cantidades antes de iniciarse la construcción o durante ella.
• La justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos, que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto.
• Las medidas de garantía que se propugnan fueron establecidas para las viviendas construidas con la protección del Estado en el Decreto de tres de enero de mil novecientos sesenta y tres, las que se estima necesario extender a toda clase de viviendas y que han de conjugarse con otras de carácter gubernativo y penal que sancionen adecuadamente tanto las conductas atentatorias a los más altos intereses de la comunidad como la realización de hechos que revistan caracteres de delito; unas y otros se encuentran encuadrados en la Ley de Orden Público de treinta de julio de mil novecientos cincuenta y nueve y en el Código Penal, y en éste concretamente con la interpretación jurisprudencial de los delitos comprendidos en las secciones segunda y cuarta del capítulo IV, defraudaciones, al dar vida al denominado delito único, delito masa, ya que los actos que se realicen y afecten a la comunidad o convivencia social y al interés público son dignos de la mayor protección, de la que se hizo eco la Fiscalía del Tribunal Supremo en circular de uno de diciembre de mil novecientos sesenta y cinco, alusiva a la alta función de promover la acción de la justicia que corresponde al Ministerio Fiscal en cuanto concierne al interés público.
• No obstante, entre la diversidad de promotores existen Entidades u Organismos dedicados a la construcción de viviendas que por sus normas de constitución, por su organización, funcionamiento y fines pueden ofrecer garantías suficientes para ser exceptuados de la aplicación de estas medidas, a cuyo efecto ha de autorizarse al Gobierno para que a propuesta del Ministro de la Vivienda así lo acuerde cuando se estime pertinente.
• En su virtud, y de conformidad con la Ley aprobada por las Cortes Españolas, vengo en sancionar:

Artículo primero

Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

Primera

Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Segunda

Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

Artículo segundo

1. En los contratos de cesión de las viviendas a que se refiere el artículo primero de esta disposición en que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas deberá hacerse constar expresamente:
2. a) Que el cedente se obliga a la devolución al cesionario de las cantidades percibidas a cuenta más el seis por ciento de interés anual en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato, o no se obtenga la Cédula de Habitabilidad.
3. b) Referencia al aval o contrato de seguro especificados en la condición primera del artículo anterior, con indicación de la denominación de la Entidad avalista o aseguradora.
4. c) Designación de la Entidad bancaria o Caja de Ahorros y de la cuenta a través de la cual se ha de hacer entrega por el adquirente de las cantidades que se hubiese comprometido anticipar como consecuencia del contrato celebrado.
5. En el momento del otorgamiento del contrato el cedente hará entrega al cesionario del documento que acredite la garantía, referida e individualizada a las cantidades que han de ser anticipadas a cuenta del precio.

Artículo tercero

• Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.
• En contrato de seguro o el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el título XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley.
• Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores se entiende sin perjuicio de los demás derechos que puedan corresponder al cesionario con arreglo a la legislación vigente.

Artículo cuarto

Expedida la cédula de habitabilidad por la Delegación Provincial del Ministerio de la Vivienda y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al comprador, se cancelerán las garantías otorgadas por la Entidad aseguradora o avalista,

Artículo quinto

Será requisito indispensable para la propaganda y publicidad de la cesión de viviendas mediante la percepción de cantidades a cuenta con anterioridad a la iniciación de las obras o durante el período de construcción, que se haga constar en las mismas que el promotor ajustará su actuación y contratación al cumplimiento de los requisitos establecidos en la presente Ley; haciendo mención expresa de la Entidad garante, así como de las Bancarias o Cajas de Ahorro en las que habrán de ingresarse las cantidades anticipadas en cuenta especial. Dichos extremos se especificarán en el texto de la publicidad que se realice.

Artículo sexto

El incumplimiento por el promotor de lo dispuesto en esta Ley será sancionado con una multa por cada infracción, que será impuesta conforme a las normas previstas en la Ley cuarenta y nueve/mil novecientos cincuenta y nueve, de treinta de julio, de Orden Público, sin perjuicio de la competencia de los Tribunales de Justicia.

La no devolución por el promotor al adquirente de la totalidad de las cantidades anticipadas, con infracción de lo dispuesto en el artículo primero de la presente Ley, será constitutivo de falta o delito sancionados en los artículos quinientos ochenta y siete, número tres, y quinientos treinta y cinco del vigente Código Penal, respectivamente, imponiéndose las penas del artículo quinientos veintiocho en su grado máximo.

Artículo séptimo

Los derechos que la presente Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables.

DISPOSICIONES FINALES

Primera

Se autoriza al Gobierno para que a propuesta del Ministro de la Vivienda, y mediante Decreto, determine los Organismos de carácter oficial que, por ofrecer suficiente garantía, se exceptúen de la aplicación de las anteriores normas.

Segunda

Se autoriza a los Ministros de Justicia y Vivienda para que dicten las disposiciones complementarias que estimen necesarias para el desarrollo de la presente Ley, que comenzará a regir el día de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

DISPOSICIÓN ADICIONAL

1. Se autoriza al Gobierno para que por Decreto, y en el plazo de seis meses a contar desde la entrada en vigor de la presente Ley, adapte los principios de la misma que pudieren serles de aplicación a las comunidades y cooperativas de Viviendas.
2. Dada en el Palacio de El Pardo a veintisiete de julio de mil novecientos sesenta y ocho.
3. FRANCISCO FRANCO
4. El Presidente de las Cortes,
5. ANTONIO ITURMENDI BÁÑALES