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Recientemente, el Tribunal Supremo (en adelante, “TS”) se ha pronunciado en la sentencia nº 745/2021, de 2 de noviembre, sobre un tema que vuelve a estar de actualidad: las fianzas concedidas en préstamos como garantía complementaria a la hipotecaria.

La mencionada resolución se une a una serie de sentencias del Supremo, relativamente cercanas en el tiempo, que han pretendido aclarar la posible impugnación por los fiadores de la fianza y las cláusulas del propio préstamo, en la esfera de los indicados préstamos hipotecarios.

Como saben, en una gran cantidad de préstamos, se exige a los prestatarios que, además de garantizar la deuda con el inmueble o inmuebles hipotecados, y la garantía de su patrimonio personal, obtengan el aval o fianza de otras personas que adicionalmente garanticen la devolución de la obligación.

Centrándonos en la figura de la fianza, con carácter general, el fiador se compromete a pagar en caso de que el deudor principal no lo haga, y después de haber sido ineficaz el intento de cobro de la deuda del patrimonio del referido deudor.

Sin embargo, es frecuente que en los mencionados préstamos los fiadores se obliguen solidariamente con los deudores principales, y renuncien a los beneficios de división, orden y excusión.

Lo anterior supone en la práctica que, en caso de impago, el fiador se coloca, de facto, en la misma posición que el deudor, sin que el acreedor se tenga que dirigir primeramente contra los bienes del deudor.

A raíz de este tipo de garantías incluidas en los préstamos hipotecarios, especialmente en los últimos tiempos, se han comenzado a impugnar por los fiadores estipulaciones del préstamo hipotecario que garantizaban, además de las mencionadas cláusulas de la fianza de solidaridad y de renuncia a los beneficios de división, orden y excusión, o incluso el propio contrato de fianza en sí mismo. Pero, ¿son verdaderamente viables este tipo de impugnaciones?

En primer lugar, hay que dejar sentado que la fianza ha sido considerada por la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo, un contrato autónomo respecto a la obligación principal (préstamo), siendo obligaciones completamente diferentes (STS 720/2002, de 22 de julio, entre otras).

Dicho lo anterior, en lo que respecta a la posibilidad de que el fiador impugne las cláusulas abusivas que se encuentran en el préstamo hipotecario, la jurisprudencia (a raíz del auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de noviembre de 2015, asunto C- 74/15, Tarcãu, acogido por la STS 314/2018, de 28 de mayo) considera que es posible siempre y cuando el fiador tenga la condición de consumidor, incluso aunque el deudor principal no sea consumidor (si el fiador no tiene vínculos con la empresa o el profesional prestatario), ya que aquél puede verse afectado por esas posibles cláusulas abusivas en la liquidación final de la cantidad de la que tenga que responder. Por lo tanto, sería perfectamente posible que el fiador consumidor impugnase cláusulas que en los últimos tiempos han sido declaradas con frecuencia abusivas en los préstamos (vencimiento anticipado, intereses, etc.).

Además de las anteriores, se recoge en la STS 56/2020, de 27 de enero, que también se podrían impugnar por abusivas otras cláusulas relativas al contrato de fianza como “el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal (art.

1826 CC), el que permita al acreedor exigir otro fiador aun cuando el inicial no viniere al estado de insolvencia (art. 1829 CC), el que exonere al acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados cuando no concurra ninguna de las causa de exclusión de la excusión (arts.

1831 y 1833 CC), el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo (artículo 1852 del Código Civil), o el que le impida oponer al acreedor las excepciones propias del deudor principal y que sean inherentes a la deuda ( art. 1853 CC), etc”.

En cuanto a la posibilidad de alegar la posible abusividad de la cláusula de renuncia al beneficio de división, orden y excusión, y el pacto de solidaridad, aplicando los controles de incorporación, transparencia y abusividad de la cláusula, sí que ha sido reconocida esta posibilidad por el propio Supremo en varias sentencias (STS 56/2020, de 27 de enero y STS 101/2020, de 12 de febrero, entre otras). En lo referido al análisis de transparencia de la cláusula, establece nuestro Alto Tribunal que hay que comprobar si la indicada cláusula permite al fiador “conocer el alcance del riesgo asumido”, o lo que es lo mismo, si sabe que, con la firma de esa cláusula, en caso de impago del prestamista, el prestatario podrá ir directamente contra él. Para ello, es necesario revisar la redacción de los términos de la fianza, así como si contiene “una explicación breve y clara sobre sus consecuencias jurídicas y económicas”, teniendo en cuenta, además, que son estipulaciones “expresamente previstas y autorizadas por el Código civil”.

Por otro lado, sobre la potestad de reclamar la nulidad por abusividad del propio contrato de fianza, la mencionada STS 56/2020, trató de zanjar la diversidad de criterios existentes en las audiencias provinciales, declarando que, pese a ser un contrato autónomo respecto al de préstamo, ello no era obstáculo para el juicio de abusividad de la propia cláusula de afianzamiento, eso sí, limitada únicamente al análisis de la posible imposición de garantías desproporcionadas, del artículo 88.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, “TRLGCU”), si bien, dejando claro la  excepcionalidad de su apreciación. En dicha sentencia se establecen, además, unos criterios orientadores para analizar esa posible abusividad de la fianza por exceso de garantías solicitadas por el prestatario, como el importe total de las cantidades garantizadas por la hipoteca, la tasación de los inmuebles hipotecados, o la solvencia personal de los deudores, entre otros.

Por último, también hay casos en los que se ha pretendido por los fiadores solicitar la nulidad del contrato de fianza alegando vicio en el consentimiento a la hora de firmar la escritura que contenía ese pacto de solidaridad de la fianza y de renuncia a los beneficios de división, orden y excusión. Sobre este extremo, precisamente, resuelve la sentencia del TS nº 745/2021, de 2 de noviembre, primeramente, mencionada.

En la referida sentencia, los fiadores pretendían solicitar la nulidad del contrato de fianza por error en el consentimiento, con fundamento en el artículo 1266 CC.

En este caso, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria y por la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Álava, se les dio la razón y se declaró nulo el contrato de fianza,  puesto que, a su juicio, no habían sido correctamente informados de lo que implicaba la fianza solidaria y la renuncia a los beneficios de división, orden y excusión.

Sin embargo, el Supremo, consideró que no concurría el requisito de la esencialidad en el error, exigido por la jurisprudencia, al sostener que “el beneficio de excusión no constituye un elemento esencial del contrato de fianza, en tanto que puede ser excluido, sin merma de la validez de la garantía, en los supuestos que prevé el art.

1831 CC, entre los que se encuentran expresamente la renuncia a este beneficio y que el fiador se haya obligado solidariamente con el deudor”, dando por bueno el propio contrato de fianza.

Por lo que, como vemos, ya existe un cuerpo jurisprudencial bastante amplio, que seguramente se aumente en los años venideros, a partir del cual el fiador dispone de una serie de herramientas para hacer valer sus derechos en el caso de existir cláusulas abusivas tanto en el préstamo hipotecario que afianza, como en el propio contrato de afianzamiento.

Cláusula Afianzamiento | Navas & Cusi Abogados

La cláusula que regula el afianzamiento en un préstamo o crédito hipotecario es aquella cláusula que regula una forma de garantizar o asegurar el cumplimiento en caso de que el deudor principal no lo haga.

El fiador se compromete, mediante escritura, a cumplir con las obligaciones del principal en caso de que no lo haga o no pueda el primero.

Es decir, en otras palabras, la entidad financiera puede, en caso de impago del deudor principal, dirigirse frente al fiador.

Y esta cláusula puede resultar, en determinadas circunstancias, abusiva.

Dependiendo como se haya incorporado la cláusula que regula el o los fiadores, puede resultar abusiva, tal como es también una cláusula suelo, cláusula de vencimiento anticipado o el interés de demora y comisiones indebidas.

Pueden ser varias las causas que pueden motivar la nulidad de la referida cláusula, entre las principales se vincula la información precontractual otorgada al fiador.

Habitualmente los fiadores son constituidos por familiares directos o amigos muy cercanos, que, de buena fe, en su día decidieron ayudar a los titulares ofreciendo a la entidad financiera su garantía en pago.

Pero en otras muchas ocasiones- la mayoría-, fue la entidad financiera quien condicionó la operación de suscribir un préstamo hipotecario con incluir avales.

Padres, hijos y amigos íntimos en su momento no tuvieron ningún problema, pues desde el banco se le aseguró que era un mero requisito para así poder llegar a perfeccionar el contrato de préstamo hipotecario.

Pero la realidad, en muchos de estos casos, ha sido muy diferente. En la cláusula que regula el afianzamiento de un tercero, también se le hacía suscribir a éste la “renuncia a los beneficios de orden, división y excusión”.

¿Qué son?

• El beneficio de excusiónsignifica que el fiador no puede ser requerido a pagar sin hacer antes excusión de todos aquellos bienes e inmuebles que posee titular de la deuda.
• El beneficio de divisiónsignifica que, existiendo varios fiadores para un mismo concepto de deuda, deberá dividirse entre todos la misma.
• El beneficio de ordensupone que el fiador debe ser requerido al pago siempre después del obligado o deudor titular principal.

Privilegios de un afianzamiento

Los referidos privilegios, propios de un afianzamiento, son importantes en tanto en cuanto aseguran al fiador que irán contra él siempre que se hayan agotado todas las vías y patrimonio del deudor principal.

El problema entonces deviene cuando la entidad financiera incluye en la escritura una renuncia a los mencionados beneficios o privilegios, lo que provoca que el fiador se sitúa en una posición idéntica a la del deudor principal.

Es decir, la entidad financiera, en caso de impago, puede ir indistintamente, frente al deudor o frente al fiador. Lógicamente, la entidad financiera irá siempre frente a aquel usuario bancario que posea más bienes o liquidez.

Por ello, resulta de vital importancia que, en la constitución de fianza, ésta quede bien configurada.

La cláusula de afianzamiento mercantil

Ocurre en muchas ocasiones que una compañía o empresa suscribe una póliza o préstamo mercantil – actuando así en su marco de objeto social- y la entidad financiera solicita que una tercera persona preste fianza (normalmente los socios, o un conocido). Se incluye así una cláusula de afianzamiento, de modo que si la empresa, como deudor principal, no hace frente al préstamo, responde el o los fiadores solidarios.

¿Qué se puede hacer?

Cuando la cláusula de afianzamiento supone un desequilibrio flagrante entre las partes y ha sido incluido de forma unilateral por la entidad financiera haciendo uso de su posición dominante, la nulidad de la cláusula puede ser reclamada ante los tribunales españoles.

Esta reclamación puede hacerse mediante una demanda que interpone el fiador o también se puede alegar en fase de ejecución hipotecaria.

Son muchos los tribunales españoles que se han pronunciado sobre ello, (a modo de ejemplo, la Sentencia conseguida por nuestro despacho, cuyo prestamista era un Notario), decretando mediante sentencia la nulidad del afianzamiento por considerarla a, todas luces, abusiva.

Para ello, desde Navas & Cusí recomendamos que, en caso de ser fiadores, se acuda a obtener asesoramiento legal a fin de poder reintegrar un equilibrio en los préstamos hipotecario suscritos.

¿Puede el fiador alegar el carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios desproporcionados? ¿Y si no es un préstamo a un consumidor?

El banco reclama el pago de un préstamo al fiador. Este alega el carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios.

La sentencia de instancia niega la legitimación del actor para cuestionar la validez de la cláusula de interés de demora al no tener la condición de prestatario sino de fiador, y en relación a la renuncia de los beneficios de orden, división y excusión, deniega su pretensión por carecer de la condición de consumidor al ser administrador único de la empresa prestataria FRIGO TRANSIT, SLU. También rechaza el error en el consentimiento por considerar que este, de existir, seria imputable al actor, persona que en su condición de administrador societario era persona habituada a efectuar operaciones financieras como la que tiene por objeto este procedimiento y además consta probado que fue asesorado por una empresa de servicios denominada FINANCES CONSULTING…

en el presente caso no puede albergarse duda alguna de la legitimación del fiador, que no es solo un tercero en este contrato, y por ello facultado para cuestionar aquellas cláusulas que determinan su posición contractual, y entre otras, aquellas que delimitan los beneficios que salvo en contrario otorga el CC al fiador en el contrato de fianza, es decir, los de orden, división y excusión. En consecuencia, debe rechazarse el argumento del Juzgado de instancia que niega legitimación al fiador para cuestionar la validez de los pactos que a éste le afectan directamente

Pero ni el prestatario ni el fiador son consumidores

En el presente caso es probado que el Sr. Fernando , fiador, es el socio único y administrador de la sociedad que ha sido acreditada por BANKINTER, S.A.

en la operación de préstamo ya descrita anteriormente, por lo que existe un nexo funcional, de carácter orgánico, por el hecho de ostentar esa doble condición de socio y administrador, que le veta su invocación a la legislación de consumo debiendo seguir aplicándose, para este caso concreto, la doctrina que venía siendo acogida en estos casos, por la cual el fiador seguía la misma condición jurídica de su afianzado, dado que el préstamo, negocio jurídico principal, se concertó en el ámbito del ejercicio de la actividad empresarial de la mercantil, y sin que el apelante haya siquiera alegado, y menos probado, que sea una persona desvinculada de la sociedad afianzada y de su actividad mercantil, o que sus obligaciones como fiador obedezcan a una finalidad de interés particular ajena a lo profesional o empresarial.

Por lo que el recurso del fiador se desestima.

Creo que la sentencia es errónea. Una cláusula predispuesta que establece intereses moratorios desproporcionadamente altos debe declararse nula – reducirse – también cuando se incluye en un contrato entre empresarios.

No por aplicación de las normas de protección de los consumidores, sino por aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo sobre reducción de cláusulas penales.

Unos intereses de demora desproporcionados deben calificarse como cláusula penal y reducirse, en su caso.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de febrero de 2017.

Es abusiva y nula la cláusula de aval solidario en las hipotecas por ser una doble garantía desproporcionada · Noticias Jurídicas

Isabel Desviat.

– Los tribunales siguen dictando sentencias que declaran la nulidad de determinadas cláusulas insertas en los contratos de préstamo, dando la razón al consumidor, e insistiendo en la necesidad de ofrecer, de forma comprensible y transparente, toda la información para que el prestatario pueda conocer realmente las consecuencias económicas a las que se enfrenta cuando firma un préstamo hipotecario. Así, podemos encontrarnos, como en este caso, sentencias que declaran nulas todas o casi todas la cláusulas no negociadas por suponer un desequilibrio en las posiciones de banco y cliente. Y no hablamos solo de los prestatarios, sino también a las personas que prestan su aval.

En esta sentencia, dictada recientemente por el Juzgado de Primera Instancia de San Cristobal de la Laguna, tras confirmar la cualidad de consumidores de los hipotecados, se estima sustancialmente la demanda y se declaran nulos los pactos relativos a cláusula suelo, cláusula de gastos, intereses moratorios, reclamación de posiciones deudoras vencidas, afianzamiento del contrato, y cesión del crédito sin notificación al prestatario. La entidad demandada era Caixabank, S.A.

Afianzamiento solidario y renuncia de derechos sin negociar

En esta ocasión, tal y como informa la entidad Asufin, el contrato de préstamo fue afianzado solidariamente por los padres de un de los integrantes de la pareja que firmó la hipoteca.

Según se relata en la sentencia, en el contrato se establecía una renuncia expresa a los derechos de excusión, división y orden, establecidos en los artículos 1.830 y ss. del Código Civil.

Esto suponía que, en caso de impago, los avalistas responderían solidariamente de la deuda, sin que fuera necesario exigir primero el pago al deudor principal. Así, se colocaba a los fiadores en la misma situación que a los prestatarios, como deudores principales sin serlo.

Razona el juez que esta cláusula, impuesta y no negociada individualmente, va en contra de las exigencias de la buena fe y crea un desequilibrio injustificado que perjudica a los consumidores.

Y es que según asegura, el aval prestado con estas características inserto en un contrato que ya cuenta con una garantía hipotecaria, supone una doble garantía: la hipoteca, que es una garantía real, y el aval, que es una garantía personal.

Por otra parte, la renuncia del avalista a los derechos antes señalados, vulnera lo previsto en el artículo 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, teniendo en cuenta lo señalado en la Ley General para la Defensa de los Derechos de los Consumidores. La abusividad de esta cláusula supone su nulidad, por lo que se tiene por no puesta, quedando eliminada del contrato.

Nulidad de la cláusula suelo, gastos, intereses moratorios, comisión por posiciones deudoras vencidas, y cesión del crédito sin notificación al prestatario

Además de la cláusula de afianzamiento, la sentencia la sentencia examina el resto de las cláusulas controvertidas, haciendo mención expresa de la normativa comunitaria aplicable y las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo.

Así, en relación a la cláusula suelo, hace mención de la STS de 9 de mayo de 2013, insistiendo en que dicho pacto no es ilícito en sí mismo, pues serán transparentes siempre y cuando se haya dado información suficiente al consumidor.

En este caso, aunque la cláusula en sí no podía considerarse enrevesada, se encontraba inserta en una maraña de información sobre los intereses, por lo que no parece que se hubiera dado información clara, precisa y transparente sobre la evolución de los tipos de interés y la advertencia de que no se aplicarían los índices de referencia cuando los tipos bajaran más allá del interés indicado en el contrato. Se considera abusiva y es anulada, condenando al banco a devolver lo indebidamente pagado.

También son anuladas las cláusulas de gastos, determinándose quién debe pagar cada partida (aranceles notariales, gastos de registro…

) atendiendo a lo dicho por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 23 de diciembre de 2015,y posteriores Igualmente se anulan la cláusula sobre intereses moratorios teniendo en cuenta lo dicho por el Auto del TJUE de 11 de junio de 2015, al haberse establecido un interés claramente abusivo que suponía un incremento de 8 puntos porcentuales sobre el remuneratorio. Al declararse la nulidad absoluta de la cláusula, se tiene por no puesta.

Otro tanto ocurre con las cláusulas de comisión por reclamación de posiciones deudoras y de cesión del crédito sin notificar al deudor.

En el primer caso se constata que se trata de una cláusula que establece un recargo en el supuesto de impago de alguna cuota, que no responde al coste particular e individualizado de alguna actuación concreta del banco, sino que es una cuota fija impuesta unilateralmente.

Respecto a la cesión de los derechos de crédito sin informar al deudor, se declara nula igualmente por razón de abusividad: no cumplía el mínimo deber de transparencia.

Por último, y habiéndose estimado sustancialmente la demanda, el banco es condenado a pagar las costas del juicio. La sentencia no es firme, pues cabe contra ella recurso de apelación ante la Audiencia Provincial.